劳动法讲座

2015年的时光转瞬即将跃然而去，这一年世事多变；而在劳动法领域之中也发生了诸多令我们难忘的个案。

沿着个别劳动争议和集体劳动争议这两条主线来看，劳动法重点调整个别劳动关系，可是过于刚性的劳动合同法在实施过程中不断出现新问题。

集体争议因为劳工三权的先天不足，虽然政府积极提高劳动基准来降低集体争议的需求，罢工、裁员等群体性事件却时有发生。

2015年，中共中央国务院破天荒出台了《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》，对劳资关系的重视前所未有，但是中国的整个实体经济下行风险不断显现，不少企业经营发生困难，从而导致劳动争议呈上升趋势。

同样，在这一年中，中央经济会议提出了新观点，劳动者要适应市场。

2015年注定是一个不平常之年份，将记载在历史之中。

为了记录劳动法领域的片刻，让我们来盘点和评析一下2015年的典型个案。

热点案例一：上海家化与王茁终审判决继续履行案件【案件始末】2014年5月13日，王茁被上海家化解除总经理及董事职务，理由是王茁的工作责任心不强导致普华永道对该公司内部控制出具否定意见的审计报告，并被媒体负面报道，对公司造成恶劣影响，为严重失职。

王茁于2014年6月4日向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复劳动关系。

仲裁裁决支持了王茁的要求，上海家化不服起诉。

一审法院认为上海家化并无证据可证明，《内部控制审计报告》中指出的重大缺陷是由于王茁个人严重失职、严重违纪造成，其诉求未得到一审法院的支持。

上海家化不服上诉。

2015年9月25日上海二中院作出了终审判决，维持了一审上海家化联合股份有限公司与王茁恢复劳动关系的判决。

随后上海家化给王茁安排了新职务，要求每周提交不少于2万字关于中国文化研究的进展报告，薪酬为6000元/月。

【案件点评】这注定是一个万众瞩目的案件，不光是因为本案争议标的大，更重要的是本案对劳动合同法进行了一次全面又深入的拷问，让我们发现了劳动合同法所存在的漏洞。

从专业的角度来看，判决恢复与判决不恢复皆有道理，可以有好几种判决结果，每种判法都能自圆其说，所以这个案子注定了吸引人眼球。

大大小小问题不少，大问题至少有五个。

其一，高管是不是劳动者？劳动法和劳动合同法对劳动关系没有定义，通说认为判断劳动关系的关键在于从属性。

高管则有两重关系，一是委任关系，二是劳动关系。

对高管是否属于劳动者，支持和不支持学说皆有道理，但从现行法律规定来看，劳动法没有将高管排除在外，因此高管仍是劳动者。

问题在于劳动法倾斜保护的对象是弱势劳动者，劳动法应该雪中送炭而不是锦上添花，高管也支持双倍工资、加班费、无固定期限劳动合同、恢复劳动关系等，则显得非常的不合理。

劳动法应该分层保护，将高管当弱势劳动者倾斜保护则逼问劳动合同法的立法理念。

第二，职务的免除是否等于劳动关系的解除？主流观点认为，高管的职务任免是无过错解除，但是解除职务不等于劳动关系的解除。

少数人认为，《劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，法律、行政法规规定的其他情形，劳动合同终止。

公司高管职务和劳动关系同时产生，高管的职务解除，劳动关系应该也终止。

其三，继续履行的僵局。

高管职务的无因解除与劳动关系的有因解除发生冲突，劳动者主张继续履行的，在什么情况算是不能继续履行呢？劳动合同法没有给我们答案，各地适用起来也五花八门，本规定可以说是劳动合同法中的最无法预测的规则，像六脉神剑一样杀人无形。

最令人头疼的是，高管职务已免，如何继续履行？继续履行怎么执行？这是一个没有标准答案的问题。

其四，调岗是个大麻烦。

总经理职务只有一个，免职后怎么安排都可能是侮辱性的安排。

王茁新职位为“中国文化应用研究员”，每周提交不少于2万字关于中国文化研究的进展报告，薪酬为6000元/月。

每周2万字以上，难道家化要培养一个著作等身的学者王茁吗？劳动合同法规定变更劳动合同需要协商一致，显然无法适用目前企业生产经营情况，有地方根据用工自主权发展出了调岗合理性规则。

法定调岗、合意调岗，再加上单方调岗，以单方调岗的合理性最不好把握。

其五，劳动法与公司法交叉的问题，据说王茁案因为股票不能解锁导致的损失高达几百万，这也是二审判决恢复考量的问题之一。

劳动法与公司法交叉的问题，是一个值得关注的新领域，期权、股权等纠纷，是按劳动争议处理，还是按民事纠纷处理？综上，王茁与上海家化案，我们看到的不是一个高管与公司的恩怨，我们还看到了劳动合同法背后的理念与具体规则所的不足，所以，王茁如此惹人注意，但愿这样的案子，可以促进完善劳动合同法的理论与规则。

热点案例二：十堰中院法官被刺案之劳动关系确认案【案件始末】2015年9月9日上午，湖北省十堰市发生法官被刺案：十堰中院民三庭四名法官被前来领取一起劳动关系争议官司二审判决文书的当事人劳动者刺伤。

事件缘于劳动争议当事人胡庆刚不服二审不确认劳动关系案件的判决书。

胡庆刚先后走过劳动仲裁、一审和二审程序来确认劳动关系并主张双倍工资、加班补偿和赔偿金，但是经过三个阶段，这些内容均未得到支持，进而引发了这场全国瞩目的刺杀法官血案。

在该案一审之中，劳动者提交了请假单、考勤、工服及银行流水等来证明存在劳动关系，但是银行流水是复印件未被采信。

【案件点评】这是一个令人悲伤的故事。

在目前的劳动争议纠纷解决制度下，法官、劳动者和用人单位都可悲。

本案劳动者提供的证据有瑕疵，法官要不要去主动调查？法官本来是中立的，对于事实不清楚的只能按举证责任分配，劳动者的证据不充分，劳动者承担其应举证而未能举证的不利后果。

如果劳动者因客观原因不能自行收集的，可以在举证期限届满前书面向法院申请调查收集。

劳动争议的举证责任本来和民事有所区别，在谁主张谁举证之外增加了谁管理谁举证的规定，已经加重了用人单位的举证责任，法官只是规则的守护者，劳动者不申请不宜主动去调查，否则有违法官中立。

进而言之，凡是劳动者打官司都由法官去调查，法官是劳动者的律师，还是裁判者呢？法庭上谎言满天飞舞，法官往往不像审案子，而是在破案。

新民诉法也注意到了这一点，增加了当事人和证人签署保证书保证陈述属实否则接受处理的规定，但是虚假陈述、伪证仍然难以根治。

本案劳动者举证不利，又没申请法院调查取证，用人单位矢口否认，导致本案的法律事实与客观事实不同，从而导致劳动者的冲天之怒。

对虚假陈述有必要从重处罚。

确认劳动关系为确认之后，主要是为之后的给付之诉（双倍工资、加班费、工伤保险待遇等）铺垫，认和不认就导致之后的待遇全有全无，向来是劳资双方必争之诉。

劳动合同法给企业带来了成本，大中企业可以通过规范管理、使用派遣、业务外包等规避，中小企业动辄为此买单，尤其是双倍工资和加班费几乎是劳动密集型中小企业的噩梦。

这样的案子，在中国随处可见，只是本案极端，掀开了不和谐劳资关系面纱。

热点案例三：中国性倾向职场歧视第一案【案件始末】2014年10月29日，深圳两名“男同志”在街头因100元打的费用引发口角引起人围观。

整个纠纷过程被人拍下来后上传至网络，成为网络热议和调侃的对象。

视频曝光之后，2014年11月8日，视频中的主角之一黑衣男子就接到所在公司通知，称其因不遵守公司关于佩戴工牌和工服的纪律，并且被投诉服务态度不佳而被解雇。

而原告黑衣男子主张因其是同性恋而被公司来解除劳动合同，公司的解除行为侵犯了其人格尊严和平等就业权。

遂向深圳市南山区法院提起诉讼，请求法院判决原来所在公司赔礼道歉并支付精神损害赔偿金五万元。

原告黑衣男子向法院提交了与人事经理的录音。

录音中，人事经理表示辞退原告黑衣男子是在看过该视频之后，并认为公司同事和客户不能都接受并影响单位形象，视频是辞退的原因之一。

南山区法院对录音真实性不予认可，也认为原告黑衣男子没证据证明人格尊严受到侵犯，一审判决全部驳回诉讼请求。

该原告黑衣男子不服从判决而向深圳中院进行上诉，二审法院认可录音真实性，但认为上诉黑衣男子在离职申请表中填写了离职原因为个人处事，不能证明是因为同性恋身份而解除劳动合同。

在2015年9月7日终审判决维持原判。

【案件点评】就业歧视，不但是关系人权，关系劳动者的尊严，更关乎到劳动者的生存与发展。

本案劳动者可以选择劳动争议，但另辟蹊径地选择一条继续置其于不利之地的性取向就业歧视诉讼之路，其用心良苦，其勇气可嘉奖。

本案的结果难以令人满意。

二审对录音证据采信，但是关于事实认定不当。

二审忽略了辞职经过，即用人单位先解除劳动合同，后办理离职手续。

在录音中可充分证明系单位以小太阳为同性恋且可能对公司造成不良影响为由解除劳动合同。

这是赤裸裸的歧视，评价小太阳不是以能力，而是以性取向来评价。

随着权利意识的觉醒，近年来被歧视的劳动者维权案例屡见报道。

从乙肝歧视到身高歧视，从性别歧视到性取向歧视，从残疾歧视到户籍歧视，层出不穷。

《宪法》第三十三条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等，宪法还专门反对民族歧视、信仰歧视、健康歧视、性别歧视。

具体到《劳动法》、《就业促进法》，对就业歧视进一步强调，可是原则性太强，操作性不足。

《就业促进法》第六十二条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。

可是就业歧视到底是劳动争议，还是侵权纠纷？最高人民法院《民事案件案由规定》中未明确规定“就业歧视纠纷”案由，在目前的司法实践中，就业歧视诉讼的案由并不统一。

就业歧视，分劳动争议和一般人格权纠纷，两者的案由不同，涉及到举证责任、赔偿范围、诉讼程序等不同。

按劳动争议，需要仲裁前置，就业歧视包括求职和履职过程的歧视，求职过程中的损失为实际损失，履职过程中的损失多为升职机会丧失，更难以被支持；按侵权主张也不过是赔礼道歉和精神抚慰金。

求职过程中的就业歧视，还有的法院认为应该为缔约过失责任，按民事纠纷处理。

不管是劳动争议，合同纠纷，还是一般人格权纠纷，都存在无法对劳动者进行有效的救济的障碍，也难以追究就业歧视者的责任，以至于日益觉醒的权利意识和普遍漠视的歧视观念冲突越加剧烈。

从这一点看，小太阳选择就业歧视诉讼，并冒着再次出柜的风险，既是在为自己的权利而奋斗，也在为那些千千万万被歧视者而努力奋斗，但愿这样的诉讼越来越多，但愿通过这样的维权能够推动就业歧视的立法进程。

热点案例四：女白领电脑存三级片被炒【案件始末】郑女士于2007年6月入职约翰迪尔（宁波）农业机械有限公司工作，3年后被调到北京的约翰迪尔（中国）投资有限公司工作。

为方便员工工作，公司为郑女士配发了笔记本电脑。

2014年9月，公司对郑女士工作的笔记本电脑进行调查时，发现其中存有一部具有淫秽、色情内容，名为《3D肉蒲团》的电影。

公司调查人员与郑女士谈话，郑女士承认了违纪事实。

约翰迪尔称，公司有“不应利用公司的计算机查看黄色资料”的明确规定，故此公司在去年11月7日与郑女士解除劳动合同，且未支付任何经济补偿。