英吉利民族国家精神与英国刑法的特性(一)

英吉利民族国家精神与英国刑法的特性(一)

关键词:民族国家精神特征英国刑法

内容提要:民族国家精神是法律的内在影响力量。英吉利民族精神中的重实践轻理论、讲实效斥原则、尚经验贬逻辑等特征,对英国刑法的发展有巨大影响,使得英国刑法具有实践性、功利性、保守性、模糊性、灵活性等特征。中国刑法发展可以借鉴英国刑法中的一些制度,同时,研究、挖掘我国的民族精神也尤为重要。

一、民族国家精神对法律特性的影响

我国刑法学界普及的外语是英语,而刑法比较研究则多局限于非英语的欧陆国家之间。所谓“日本抄德国、台湾抄日本、大陆抄台湾”,言下之意是:英美刑法与我国刑法体系实在两不相及,差异之大不言而明:制定法与判例法之别;法典与单行法之别;罪行法定与自由心证原则之别;审问与对抗程序之别等。笔者在此姑且不论以法系之别代替部门法比较的逻辑是否合宜,就以同一法系所归纳的诸多“特征”而言,其方法及意义都值得怀疑,这种比较方法(因比较单位太大)用大而化之的几对抽象名词掩盖了各国法律丰富多彩,独具特色的一面。其实德国刑法不同于意大利、法国刑法;英国刑法不同于美国、澳洲刑法。没有任何国家的刑法制度是放之四海而皆准的绝对精神,但当前的现状却是留学或出访某国的学者往往将此国作为刑事法治的范本,不遗余力乃至于饥不择食地改造中国“落后”的刑法。难怪,真正深刻批判“文化帝国主义”的,不是受“侵略”的发展中国家,而是“侵略国”中的少数学者1]。结果对某一具体的刑法问题就是依各自所熟悉的某国刑法规定来引证,各执一词,只能让人丈二和尚摸不着头脑。这些分析难以令人信服,笔者认为原因在于比较研究局限在法律规范上,而没有深入到各国民族精神的层面。

现实问题与刑法规范都只是相对表面化的影响因素,犹如浮在水面上的冰山一角,而潜在水面下的则是最为有力、最稳定的民族精神。它平时不可见,但却是无法忽视其存在的由历史沉淀下来的精神潜流。如果忽视其存在,它将会以其深层的力量击毁漂移过来的“铁达尼克号”法律神话——无论它在逻辑上,理智中构造得多么完美、坚固。黑格尔指出:“只有这种民族精神的具体精神,推动那个民族一切行动和方向。它专事实现自己,满足自己,因为它要的是自身的生产。”2]75著名历史法学学者萨维尼指出:法律不是立法者专断刻意制造出的东西,法律的真正源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”。法律就像一个民族的语言、举止一样是由一个民族的特性,亦即“民族精神”决定的3]。法律不是孤立存在的,而是民族精神力量的发散,是整个民族生活中的一种功能。

二、英吉利民族国家精神的特征

萨特曾称马克思主义是我们“不可超越的时代哲学”。在笔者看来其原因就在于其吸收了三大民族精神的精华:英国(政治经济学)的功利、实践精神;德国(哲学)的深刻的思辨精神;法国(空想社会主义)的理想、激进精神。分析三国民族特性,德国居中,英法两国居于两个极端。从种族而言,英德近血(日尔曼民族),然而从地缘上看,德法近缘,因此文化上更为趋同,当德、法等国的文化台风相互影响,刮遍欧陆,再越过英吉利海峡的时候,剩下来的不过是一阵无定向的和风4]。为了突出英国的民族精神特性,我们不妨将英法两个极端相比。

英国人具有一种强烈的实践精神,就像其俗称——约翰牛(JOHNBULL)一样5],约翰牛一旦行动起来,就具有超出所有逻辑表达的实践精神,是个不折不扣地讲实际的实干家,在英国人心中一个二流将军抵得上十个莎翁。英国人的自由之根在于行动与实践,而法国人的自由在于学问与理论。正如英国历史学家卡莱尔所说:英国是一匹沉默的战马,他的史诗写在足迹中,而法国则是有学问的狗自由的狂吠,他们谈论不休;尽管法国人有无数理论上的陈词滥调,但是在英国人那里只有深刻的实践6]。

实践精神使英国人崇尚经验,关于理性与经验,英国经济学家哈耶克说:理性是有限的,唯理主义者的漂亮计划只是“笼而统之的幻想”7]18。世纪英国哲学家贝克莱说:“存在就是被感知”,

英国人将理性派视作蜘蛛,闭目塞听,从自身理智的玄想中抽出种种教条和学说,法国哲学家笛卡尔则说:“我思故我在。”法国人则将经验推上理性的法庭受审,用怀疑这把利剑刺破经验的罪恶和欺骗性。法国人将阿波罗神庙的格言“认识你自己”当作福音。英国人则说,最好是先“认识你能够做些什么”。13世纪的英国神学家罗吉尔．培根说:“经验和实践是知识之源”。16世纪的英国哲学家弗兰西斯．培根则将实践与经验上升为认识论的基本原则。8]

这种实践精神与经验主义使得英国人尤为关注实效与利益。正如丘吉尔所言:没有永恒的敌人,没有永恒的朋友,只有永恒的利益。英国人相信“小的是美好的”,其关心的是特殊的利益而不是普遍的理智,“当他的行动或意向愈是违背‘理智’——就是说,违背了普遍决定的时候,他愈觉得他自己的自由”2]433。对英国人而言,有用的就是真理,哪怕它是被别人批判为封建的、保守的、等级的、丑陋的、零乱的、琐碎的,因此英国产生不了像法国、意大利一流绘画艺术家:为形式而爱形式,为色彩而爱色彩。对英国人而言,艺术主要不是为了欣赏,而是实用。音乐在于可移风易俗,减少星期天的酗酒,绘画则可以替纺织业和首饰业训练优秀的技工。9]法国人则追求宏大的事物,理性的规划。

经验主义也造就英国人的保守性,相信:“一切都是旧的好”,相信所有伟大的民族都是保守的。对法国人而言,历史、习俗都是垃圾,保守主义者只是穿着骑士铠甲,戴着脚镣跳舞的奴隶;英国人尽管以混乱与混杂开头,但他们确信若干年或世纪后,这一切终会以最低的、稳固的重心结束。他们认为像法国那样的迅捷民族,尽管一开始就不杂乱的做,或许将避免最坏的错误,然而将重心安在最高处,就像陀螺或倒立的金字塔,随时会倒下。正如英国哲学家罗素所言:“经验性的金字塔立在它的底面上,即使从某个地方搬走一块东西,它也不会倒下来。先验性的金字塔立在它的顶点之上,只要你瞟它一眼,它就会倒下来。”10]

重实践轻理论、讲实效斥原则、尚经验贬逻辑使得英国人的特性本身也呈现出难以捉摸、模棱两可、中庸之道的色彩。犹如英伦岛上的天气让人捉摸不定,难怪英国人一见面就谈天气。说其彬彬有礼,却产生着臭名昭著的足球流氓和醉鬼。一直称自己老实干事,反对法国式的思潮,主义左一转、右一转,但在行为中又体现出耍两面派的非凡能力,犹如海上的帆船,见风使舵,信奉“船小好调头”。说其保守,然而这个朝后看的民族在世界文明的诸多方面却是领头羊。说其信仰自由,却仍保留君主、册封贵族。英格兰人民在坚持稳妥的保守原则和承袭原则而又丝毫不排斥革新原则。他们相信:自由主义与保守主义不存在绝对不可调和的矛盾,保守主义希望能保存自由,但又不致于让自由成为祸害11]。的确,英国人将这些矛盾的精神特性处理得十分不错。他们相信,中庸是一种只有有智慧之人才拥有的美德。

三、民族精神对英国刑法特点的影响

马克思有一句让法学者不快的名言:法是没有自己的历史的12]。法史不应当写成“法律的历史”,而应当写成“历史中的法”。对英国法而言,就表现得很典型。和大陆法系相比,英国法是一种缓慢生长的法律,它没有经历欧陆的激烈革命、没有系统的法典编纂,借用英国学者哈耶克的说法,这是一种自生自发的秩序,而大陆法系国家总是有一种用人为构建的秩序来取代自生自发的秩序的冲动。英国刑法就像英国的历史一样,具有“原生性”,对它的研究需要探究其历史源流中潜流的民族精神的动因。英国在地缘政治上虽然同属于欧洲,但这一民族国家具有十分鲜明的民族精神特色,在这种民族精神的深刻影响下,形成了不同于欧陆刑法的独特刑法体系。

1.英国刑法的实践性。对英国刑法的发展,贡献最大的是法官或律师而不是理论家。这是因为法官与律师是法律适用的行为者而非理论的建构者。英国判例制度不是单纯的学者的产物,而是从现实的法律纠纷中产生的规范13]。判例制度(从某种意义上讲是一种灵活的类推)往往被批评为有违罪刑法定原则,或者被批评为保守落后、封建主义。当德、法高举“自然法”编撰刑法典时,英国法学家梅因却说:“自然法无非是习惯的万民法”,法典只是幻想。从而动摇着罪刑法定原则。在判例制度中,法似乎既存在于先前的判例,又存在于当前的法官心中,法既