浅析形式法律推理与实质法律推理的统一
法律与逻辑
法律与逻辑内容摘要:法律与逻辑有着密切的联系,逻辑作为思维的工具,在法律领域起着重要的作用。
对逻辑的学习,有利于培养缜密的思维,使我们法学专业的学生,能够掌握科学的思维方法、推理方法、辩论方法等。
本文将要讨论逻辑在立法、司法等方面的积极作用和局限,正确理解法律与逻辑的关系。
本文还将讨论形式法律推理与实质逻辑推理的联系与区别。
关键词:法律逻辑关系法律逻辑学是逻辑学中的一门新兴学科,它不仅研究逻辑基本规律问题,更重要的是研究涉法思维活动的特殊的思维形式与合理性规则。
即研究涉法思维活动中的一般逻辑理论,还要研究涉法思维中的特殊逻辑理论,如法律规范逻辑和法律辩论逻辑。
但是我们能否说法律逻辑学是逻辑学在法律中的简单应用,我们能否在法律中机械地运用逻辑学?例如在法律中并不是像逻辑学那样非真即假的二值理论,法律中会出现中间形态,比如效力待定的合同,其真值情况是不确定的。
因此,法律逻辑指的是法律适用的逻辑,是法官或者律师将一般性的法律规定适用于具体案件过程,论证判决之所以正当的一种技术,是供法学家,特别是法官完成任务之用的一些方法论工具或智力手段。
一、逻辑对立法的作用和局限微观上法律规范的制定过程极具技术性,这种技术性是法律思维(主要也是一种逻辑思维)和法律语言表达的综合体现。
立法不仅要遵循立法的原则和立法政策,也要讲究法律的准确性、一致性和恰当性。
这些也都是逻辑问题。
因此,在制定法律过程中,严格按照逻辑理论,才能使各法律条款概念准确,结构严谨。
例如,每条法律规范的逻辑构成都可以分为行为模式和法律后果两部分,即有什么样的行为就应该承担什么样的法律后果。
但是,这种形式逻辑也有其局限性。
例如,我国现行《婚姻法》第24条第1款规定:夫妻有相互继承遗产的权利。
按照形式逻辑理论来看,该规范以“有⋯⋯的权利”的表达方式授予了夫妻双方相互继承遗产的权利,显然这是一条授权性的法律规范,因而其相对应的行为模式也就只能是“可以这样行为”。
法学方法论的形式与实质之融合
法学方法论的形式与实质之融合法学方法论是法学研究的重要组成部分,它关注的是法学研究的理论基础和方法,以及研究法律问题的途径和方式。
在法学方法论的研究中,形式与实质的融合是一个重要的议题。
形式是指法律的外在表现形式,而实质则是指法律的实际内容和内在精神。
在法学研究中,形式与实质的融合可以理解为将法律的形式与法律的实际效果相结合,使法律的表面形式与其真实效果相一致。
这是因为法律的实际效果才是法律的真正目的,只有将法律的形式与实质相结合,才能更好地实现法律的功能和目标。
首先,形式与实质的融合要求法学研究者不仅关注法律的外在形式,还要深入研究法律的实际效果。
法学研究者应该以实证的方法对法律的实际效果进行研究,通过实际调查和数据分析,探索法律的真实效果和社会影响。
只有了解法律的实际效果,才能对法律的形式进行合理的解读和评价。
其次,形式与实质的融合要求法学研究者注重法律的灵活应用和创新。
法律是社会的产物,它应该能够适应社会的变化和发展。
因此,法学研究者应该关注法律的实际运用,思考如何在实践中创造性地运用法律,以实现法律的目标和价值。
这意味着,法学研究者不仅要关注法律的形式和规范,还要关注法律的实际功能和效果。
再次,形式与实质的融合要求法学研究者注重法律的动态解读和调整。
法律是不断发展变化的,法学研究者应该关注法律的动态变化和解读。
他们应该能够及时捕捉法律变化的动态,对法律进行合理的解读和调整。
这意味着,法学研究者应该具备敏锐的观察力和判断力,能够准确地把握法律的精神和目的。
最后,形式与实质的融合要求法学研究者注重法律的公正和效率。
法律不仅要求在形式上公正和公平,还要在实质上具有公正和效率。
法学研究者应该关注法律的公正和效率问题,思考如何在实践中实现法律的公正和效率。
这意味着,法学研究者应该思考如何改进法律的运作机制和制度设计,以提高法律的公正和效率。
总之,形式与实质的融合是法学方法论研究的重要议题。
在法学研究中,形式与实质的融合要求法学研究者不仅关注法律的形式,还要关注法律的实际效果和社会影响。
浅谈法律推理中的几种逻辑方法
浅谈法律推理中的几种逻辑方法摘要:法律推理经常运用法律逻辑,法律逻辑是一种应用逻辑,是法律领域中思维的重要工具,具有重要的方法论意义。
对法学方法论的目的而言,真正有意义的主要是四种逻辑方法:演绎、归纳、设证及类推。
此四种推论作为主要的逻辑工具作用于法律规范具体化与案件事实抽象化的同步过程中,共同服务于法律推理大、小前提的建构。
关键词,逻辑形式推理演绎、归纳、类推、实质推理盐酸案一、形式推理?形式推理一般有三种形式:演绎推理、归纳推理和类推推理。
1、演绎推理所谓演绎推理,就是从一般性的前提出发,通过推导即“演绎”,得出具体陈述或个别结论的过程。
演绎推理在法律发现中的直接适用范围是比较狭窄的,在大多数情况下必须先行借助其他逻辑方法对案件事实与相关规范进行加工处理后方可运用演绎法得出最后结论。
我们说一个判断或一个判断形式p蕴涵一个判断或一个判断形式q,也即指,当p为真时,q也必然为真。
从这个意义上,也可将演绎推理定义为前提与结论之间有必然联系的推理。
具体到法律逻辑上,演绎推理主要表现为涵摄模式中的司法三段论。
即以裁判规范为大前提,以裁判事实为小前提,依据babara公式推演出的最后的判决结论。
案例1:潍坊市奎文区××小学学生李某因与同学王某发生口角而怀恨在心,遂乘王某午睡时盗走其手机、随身听转卖他人。
案发后王某家长报案,经侦查系李某所为。
李某也供认不讳。
在此案件中,因当事人李某年仅10岁,依《中华人民共和国刑法》第17条相关规定即可直接确认季某不负刑事责任。
在此案件中,法院可直接依据演绎法的babara公式得出结论,而无须借助其他逻辑方法。
其推理过程如下:????大前提:刑法规定未满十四岁者完全不负刑事责任。
???小前提:李某年仅10岁,未达到刑法规定的任何法定责任年龄,处于绝对不负刑事责任年龄时期。
通过以上这个案件可以看出,演绎法在法律推理中主要适用这样领域:第一、简单适用数字法条的案件中可以直接运用涵摄模式将案件事实涵摄到明确的裁判规范所构成的大前提之下从而形成裁判小前提,最后通过babara公式(或其变形公式)直接得到判决结论。
浅论法治建设的逻辑:形式与实质的平衡
浅论法治建设的逻辑:形式与实质的平衡
随着社会的不断发展,法治建设成为一个国家发展的重要指标之一。
法治建设的逻辑是形式与实质的平衡。
在实施法治建设的过程中,必须注重法律的形式,同时也要注重实施法律的实质。
只有形式与实质相互配合,才能达到法治建设的目标。
法治建设的形式主要包括法律制定、法律实施、法律监督和法律保护等方面。
在法律制定方面,必须注重法律的科学性、系统性和时效性。
法律应该是科学的,即要符合社会的实际情况和人民的需要,不能脱离实际,不能空泛和抽象。
法律还应该是系统的,即要与其他法律相互配合,形成一个完整、有效的法律体系。
法律还应该是具有时效性的,即法律应该能够及时地适应社会的发展和变革。
在法律实施方面,必须注重法律的公正性、公平性和透明性。
法律的实施应该是公正的,即对所有人都一视同仁,不偏不倚。
法律的实施还应该是公平的,即要按照法律的规定,对违法者和受害者进行公平的处理。
法律的实施还应该是透明的,即要公开、公示和公开执行。
只有通过公开透明的方式,才能确保法律的公正性和公平性。
浅谈法的形式正义与实质正义的冲突与解决
浅谈法的形式正义与实质正义的冲突与解决作者:任兴鲁来源:《决策与信息·下旬刊》2015年第10期[摘要]正义是法治的逻辑起点和最终归宿,也是一切司法改革的价值依据与评判标准。
正义是人类社会的崇高理想和美德,向来被视为法律的实质和宗旨,正义又可分为形式正义和实质正义。
实质正义和形式正义又并不是完全统一,只追求实质正义,可能会导致最终的非形式正义;同时,片面追求形式正义,可能最终将损失实质正义的崇高价值。
所应实现两者的平衡,着重强调形式正义与实质正义的统一,形式正义只是手段,而实质正义才是目的,充分实现两者的协调促进,才能达到最大限度地实现正义。
[关键词]形式正义;实质正义;法治;优先性一、抗癌症药代购者被抓,什么是正义?印度抗癌药“代购第一人”陆勇在2015年1月10日晚飞抵北京后,在机场即被警方逮捕,目前被羁押在朝阳区看守所。
此前,湖南省沅江市检察院以妨害信用卡管理罪和销售假药罪对陆勇提起诉讼,陆勇已被网上追逃。
陆勇的300多名白血病友联名写信,请求司法机关对他免于刑事处罚。
对陆勇涉嫌犯罪的主要指控是销售假药,是否是假药应按照现行的药品管理法规来认定,而现行的药品管理法规规定,走私未经国内审批、许可的药即认定为假药。
很不幸,陆勇代购的印度仿制抗癌药,虽然在印度属于合法生产、销售的正规药品,却未经我国药品监管部门批准销售,因此也可以被视为“假药”。
同时,根据当前刑法修正案的规定,只要具有主观故意生产、销售假药的行为,即构成犯罪,不管是否牟利,是否发生实际人身伤害。
因此,尽管陆勇为病友代购的印度仿制抗癌药,确实药效很好,而且他本人没有直接牟利,其行为亦可被认定为销售假药。
在现在药品监管法律框架下,警方抓捕陆勇于法有据。
可是,既然是涉嫌犯罪,为什么还会有数百名病友为陆勇“喊冤”?身为身患白血病的重症患者,陆勇在顽强与病魔斗争的过程中,发现了疗效相近而价格便宜很多的“救命药”,和广大病友分享信息,还主动帮那些不会“海淘”印度仿制抗癌药的病友代购。
实质法律推理与形式法律推理的关系解析
实质法律推理与形式法律推理的关系解析吴富丽辽宁大学2001级法律硕士研究生法律推理是处于法律思维核心得法律认识论范畴.它所反映和处理得是人与人之间复杂得权利和义务关系,比其他推理更需要通过辩论、证明,以达到弄清事实真相、做出公正判决得目得.法律推理具有思维与实践相统一得辨证特点,它是主体在法律实践中从已知得前提材料合乎逻辑得推想和论证新法律结论得思维活动,是主体在法律实践中所进行得具有实践得制造性得思维活动.目前我国得非常多法理学者对法律推理咨询题得探讨和研究也在不断增多,能够讲有关法律推理得咨询题是当代法理学研究得热点咨询题.尽管关于法律推理得概念仍然是众讲纷纭,但关于法律推理得形式学者们差不多达成共识.闻名学者休谟认为:“一切推理能够分为两类,一类是证明得推理,亦即关于观念之间得关系得推理;另一类是或然得推理,亦即关于事实与实际存在得推理.”休谟得这两种推理后来被命名为形式推理和实质推理.1美国综合法学得代表人物、《法理学———法哲学及其方法》得作者e?博登海默在“法律与科学方法”一章,他将法律推理分为分析推理和辩证推理两类.两位学者得表述尽管有所不同,但内在含义差不多相同.所谓形式法律推理确实是在法律适用过程中,依照确认得案件事实,直截了当援用相关得法律条款,并严格按照确定得法律条款得推断结构形式所进行得推理.在以成文法为要紧甚至唯一法律渊源得制定法国家,形式法律推理是法律适用得最差不多得、最常用得推理形式.2实质推理又称辩证推理,是指在两个相互矛盾得、都有一定道理得陈述中选择其一得推理.3实质得法律推理是以法律规范得内容、立法得目得和以立法差不多价值取向为依据得推理.4这两种法律推理得方式既有联系又有区不,本文拟从二者得联系与区不两个方面来加以详细阐述,已明确二者之间得关系,在实践中更好得应用这两种推理.一、形式法律推理与实质法律推理得联系1、追求得最终目得相同适用法律得过程实际上确实是依照法规范对案件推出结论得推理过程.在这一过程中,既要运用一般逻辑研究得那些推理形式和推理规则,又要深入探究法律规范得具体内容或最初得立法意图,考虑其他各种复杂得社会因素来解决疑难案件.因此,法律推理得过程实际上是综合运用两种推理方式得过程,二者基本上为法律适用服务得.它们得最终目得基本上要调节和指导人们得行为,解决争议或纠纷,调整法律关系,实现一定得法律秩序.2、二者得适用步骤相同适用法律有三个必经得环节:一是弄清案件事实,二是确定适用得法律条文,三是依照法律规定推理出对案件得判决结论.其中第一个环节不是纯粹推理得咨询题,而要靠实际调查取证来解决;第二、第三个环节则是在确定前提、进行推论,属逻辑分析和推理得范畴.5人们在实际生活中使用形式与实质法律推理一般都要经历上述三个环节才能得出最终得结论.只只是实质法律推理所运用得法律依据是概括、抽象得法律原则、公理或原理等.3、二者得使用主体大体相同有人认为,法律推理是一种司法行为,具有相当得正式性和规范性,并能够产生重要得法律后果得推理形式.6而另一些学者认为:法律推理是横贯于所有法律(立法、司法、执法、法律服务、法律研究等)活动之中“横断得”活动.7法律推理并非法官得专利,因为“法律在法院外得作用就象在法院内得作用同样繁多和重要:“法律是供一般得男男女女之用得,它被认为是他们对怎么样生活而进行得某种结构”.8公民、律师和法学家们都能够使用两种法律推理方式来解决法律咨询题.只只是他们经推理而得出得结论不象法官那样具有法律效力和强制执行力而已.笔者认为后一种观点是正确得,因为在实际生活中,人们(不管是否是法律职业人员)都在不同程度得应用法律推理,而且大量得法律推理是在非诉讼得过程中发挥作用得,人们通过法律推理能够对法律规范形成明确得认识,并不断强化自身对法律得理解,提高自己得守法与维权意识,能够讲法律调整社会关系得作用更大程度上是在这一过程中实现得.所以,谁都无法否认得是司法推理(要紧是法官得推理)在法得适用中具有重要得地位,怎么说它是最具效力得法律推理,关于不同主体得法律推理有指导、检验和最终判定得作用.4、二者在适用过程中都要进行价值推断我国学者雍琦、金承光曾经指出,价值推断是区分形式法律推理和实质法律推理得标准,涉及法律得价值理由得是实质法律推理,否则便是形式法律推理.9这个地方,形式法律推理与法律分析推理,实质法律推理与法律辩证推理涵义相同.这一观点遭到了部分学者得反对.他们认为价值推断是法律推理得灵魂.没有价值推断就没有法律推理,有什么样得价值推断,就有什么样得法律推理.10笔者同意后一种观点,因为法律推理是逻辑推理在法律中得应用,法律规范本身就包含着即定得价值取向,同时人得思维活动也无法排除主观因素得妨碍,其中价值推断无疑是最重要得因素之一.因为价值本身是客体能够满足主体需要得有用性,而人得一切活动基本上为了追求一定得价值.因此在应用法律进行推理得过程中要完全排除价值因素是不可能得.二、形式法律推理与实质法律推理得区不作为法律推理得两种差不多方式,二者是有明显区不得.要紧表现在以下几个方面:1、二者所体现得价值观念不同形式法律推理要紧包括演绎推理、归纳推理和类比推理三种形式,而这三种形式也是形式逻辑中得三种差不多形式.能够讲形式法律推理是法律与形式逻辑得有机结合.法律就其形式而言是一种思想意志,而形式逻辑是思想意志活动必须遵循得法则;法律是一种稳定得思想意志关系,而形式逻辑是思维活动保持稳定性、确定性得全然保证.法律得确定性、稳定性和形式逻辑得稳定性有着相当一致性,两者得有机结合,就表现为稳定得法律程序,而法律程序得实质则是人类得重要活动都纳入了合法得轨道.11它所体现得价值观念是合法.所谓合法有两层含义,一是法律规范得设立要合法,即在程序、位阶等方面合法,形成井然有序、协调稳定得法律体系;二是执法和司法活动要合法,即严格依法进行,遵循严格规则主义原则,执法者和法官是“执法” 而不是“造法”.12例如就演绎推理而言,它确实是严格依照法律规范来进行得推理,它完全遵照法律进行,差不多上保持了法律得“原滋原味”,是合法价值观念得完美体现.演绎推理或称三段论得推理方式,是从一个共同概念联系着得两个性质得推断(大、小前提)动身,推论出另一个性质得推断(结论).事实和法律,确实是法官在审理案件进行法律推理时得两个已知得推断(前提),法官必须依照这两个前提才能作出判决或裁定(结论).具体到法律适用过程中来讲,法律规范(一般由行为模式和法律后果二者构成)是大前提,案件事实是小前提,结论确实是判决或裁定.13归纳推理和演绎推理也是一样,尽管得出得结论可能是或然性得但其仍然不能超越法律得规定,即是合法得.实质法律推理是辩证逻辑在法律思维中得体现,其所追求得价值观念是合理.所谓合理,是指符合社会进步与社会进展、进展民主、保障人权和公序良俗得理念.实质法律推理正如有得学者所讲得那样,适用法律实质推理得过程不可能象一架绞肉机,上面投入法律条文和事实得原料,下面输出判决得馅儿,还保持者原滋原味.14它是以立法目得和立法得差不多价值取向为依据而进行得推理,往往是没有明确得法律规定或法律规定明显不能适用得情况下所进行得,大多适用于疑难案件得处理.在一起轰动京城得大夫隐秘摘取尸体眼珠案中,该大夫得行为差不多具备了“非法盗窃、侮辱尸体罪”得形式要件;然而,从另外一个角度考虑,器官移植是应该受到鼓舞和支持得,在相关法律尚未健全得情况下,大夫出于解决患者痛苦以及推动该项事业进展得动机,做出了隐秘摘取尸体眼珠得行为,它尽管不合法,但绝不是刑法所要惩处得对象.因此,检察机关做出了不起诉得决定.在这个地方法律原则以及其他各种法律得非正式渊源是我国司法机关进行辩证推理时得依据.从上面得阐述中,能够看出两种法律推理方式在价值观念上存在着冲突——合理与合法得冲突.很多事实表明,合理与合法之间得矛盾是不可幸免得.15这要紧是由法律得相对稳定性与社会进展得持续性得矛盾,社会关系得复杂性和人得认识得局限性得矛盾所决定得.那么,在二者发生冲突时,应该如何办呢?当“合理”与“合法”发生冲突时,人们就面临着是冲破不合时宜得法律禁区,依然恪守“恶法亦法”信条而置“合理”而不顾得选择.按照法理得差不多观念“应然法”应高于“实然法”,法律必须遵守逻辑和历史得要求相结合得原则,因此,“合理”高于“合法”.怎么说“法律是为了人制定得,并不是人为了法律而生得.”162、二者得适用范围不同形式法律推理适用范围远远大于实质法律推理.其中演绎推理在制定法国家得法律推理中占据重要地位,大多数得案件法官基本上通过演绎推理来解决得.而归纳推理在判例法国家得法律推理中显得尤为重要.在判例法国家,法官处理案件时,需要将本案事实与先例事实加以比较,最终决定能否适用.这种推理,因为规则取自个案,因此适用面比较窄.类比推理是填补法律漏洞通常采取得方法之一.这种推理得前提是:该法律条文尽管没有明确规定,但该法律条文赖以存在得差不多原理和原则却能够包含某一行为或事件.因此,对一个规则进行类推,是以一定得政策、公理和衡平得需要为基础得而不是法律得明文规定.在刑事司法领域,是不使用类推得.实质法律推理要紧适用于疑难案件得处理.美国法哲学家埃德加?博登海默在谈及运用实质法律推理得必要性时,列举了三种情况:⑴、法律没有提供解决咨询题得差不多原则;⑵、法律规范本身相互抵触或矛盾;⑶、某一法律规范用于一个具体案件明显有失公正.17有得学者认为上述列举还不够全面,实质法律推理得适用大体包括以下几种情况:⑴、出现“法律空隙”;⑵、法律规范得涵义含混不清;⑶、法律规范相互抵触;⑷、面临“合法”与“合理”相悖得困境;⑷、法律条款包含了多种可能得处理规定.183、二者所采纳得推理方法不同形式法律推理要紧采纳形式逻辑得推理方法,如演绎推理、归纳推理和类比推理.而实质法律推理采纳得是辨证推理得方法.博登海默依照亚里士多德得观点,“辩证推理乃是要寻求‘一种答案,以解答有关在两种相互矛盾得陈述中应当同意何者得咨询题’.……由于不存在使结论具有必定性得无可辩驳得‘差不多原则’,因此通常我们所能作得只是通过提出大概是有道理得、有讲服力、合理得论据去探究真理.”辩证推理得方法包括:“对话、辩论、批判性探究以及维护一种观点而反对另一种观点得方法来发觉最佳得解决方案.”由于辨证推理需要受主体得主观意识得妨碍和支配,因此大概没有形式法律推理那样有讲服力,在成文法国家这种推理得适用范围极其有限.尤其在我国法律体系不够健全,法官素养有待提高得情况下,使用辨证得方法进行司法推理要慎重.否则非常可能加剧司法腐败,导致司法权得滥用,落低法律得威信.4、价值推断在两种推理中所起得作用不同价值推断在形式法律推理中得作用要紧是既能够对大小前提得同一性进行确认,幸免犯“四概念”得逻辑错误,又能够对小前提中得事实进行价值推断已区分出要紧得案件事实,将“人得需要”或“立法者得价值推断”作为司法价值推断活动得标准,从而从案件事实中推出司法者得价值推断,打开由大小前提推出合理结论得逻辑通道.19充分发挥发觉、比较、归类、定性和量裁、及价值导向功能.也确实是讲,在形式法律推理中价值推断和形式逻辑是相辅相成得,二者共同保障形式法律推理得顺利进行.实质法律推理不像形式法律推理那样是从确认得案件事实和明确而完备得法律规定动身,凭借演绎推理模式就能够逻辑地导出裁决、判处结论,而是依照一系列“法律内”或“法律外”得因素综合案件事实进行实质内容上得价值推断,也确实是讲,实质法律推理要紧涉及对法律规定和案件事实本身实质内容得评价和价值推断.20能够讲实质法律推理要紧依据甚至能够讲唯一得依据确实是价值推断.因为实质法律推理要紧适用于适用法律有困难得情况下,假如离开了价值推断案件就无法解决.可见价值推断在实质法律推理中得地位是形式法律推理所无法比拟得.通过以上阐述能够看出,两种法律推理形式可谓各有所长,能够适用于不同得情况下.关于我国来讲,由于形式推理中得理性和逻辑是不依靠于人得,而实质推理则是依靠于主体得,运用实质推理能否达到符合理性得实质正义取决于法官得专业水准、个人偏好等因素.21因此在我国现时期应把法律推理得适用定位为以形式推理为主,以实质法律推理为补充.只有如此才能充分发挥两种推理得优势,为法治建设和司法公正服务,使我国早日进入完备得法治社会.1转引自梁庆寅柯华庆《论形式推理与实质推理在法治化过程中得定位——兼评张保生<法律推理论与方法>》,中山大学学报2001年4期,97页2张继成《价值推断是法律推理得灵魂》北京科技大学学报2001年3月65页3印大双,《论法律推理中得必定性推理、或然性推理和辨证推理》,《探究》2001年第五期77页4梁庆寅柯华庆《论形式推理与实质推理在法治化过程中得定位——兼评张保生<法律推理论与方法>》,中山大学学报2001年4期,97页5印大双,《论法律推理中得必定性推理、或然性推理和辨证推理》,《探究》2001年第五期77页6 印大双,《论法律推理中得必定性推理、或然性推理和辨证推理》,《探究》2001年第五期75页7 张保生《论法律推理得本质特征》,吉林大学社会科学学报,1999年第3期,83页8[美]麦考密克:《公民得法律推理及其对法理学得重要性》,载1987年第十三次国际法律哲学和社会哲学大会全体会议论文(英文本),第十页9 雍琦审判逻辑导论[m] 成都:成都科技大学出版社,1998 14310张继成《价值推断是法律推理得灵魂》2001年3月第17卷第1期《北京科技大学学报》(社会科学版)65页11 郝铁川《论逻辑思维与法律思维》现代法学,1997年3期43页12郝铁川《论逻辑思维与法律思维》现代法学,1997年3期42页13张骐,《形式规则与价值推断得双重变奏———法律推理方法得初步研究》比较法研究2000年第2期13514季卫东,《追求效率得法理》(代译序),波斯纳著《法理学咨询题》(中译本),海人民出版社1990年版,352-354页16波塔斯利语,引自丘阳庆主编:《各国法律概况》,知识出版社1981年版,189页17 博登海默《法理学——法律哲学和方法》,上海人民出版社1992年版,第449页、第452页18黄伟力《论法律实质推理》,《政治与法律》,2000年第五期,第16-18页19张继成《价值推断是法律推理得灵魂》2001年3月第17卷第1期北京科技大学学报(社会科学版)67页20同上,第68页21梁庆寅柯华庆《论形式推理与实质推理在法治化过程中得定位——兼评张保生〈法律推理得理论与方法〉》中山大学学报2001年4期100页。
最新-实质法律推理与形式法律推理的关系解析吴富丽 精品
实质法律推理与形式法律推理的关系解析吴富丽实质法律推理与形式法律推理的关系解析吴富丽辽宁大学2001级法律硕士研究生法律推理是处于法律思维核心的法律认识论范畴。
它所反映和处理的是人与人之间复杂的权利和义务关系,比其他推理更需要通过辩论、证明,以达到弄清事实真相、做出公正判决的目的。
法律推理具有思维与实践相统一的辨证特点,它是主体在法律实践中从已知的前提材料合乎逻辑的推想和论证新法律结论的思维活动,是主体在法律实践中所进行的具有实践的创造性的思维活动。
目前我国的很多法理学者对法律推理问题的探讨和研究也在不断增多,可以说有关法律推理的问题是当代法理学研究的热点问题。
虽然对于法律推理的概念仍然是众说纷纭,但关于法律推理的形式学者们基本达成共识。
著名学者休谟认为一切推理可以分为两类,一类是证明的推理,亦即关于观念之间的关系的推理;另一类是或然的推理,亦即关于事实与实际存在的推理。
休谟的这两种推理后来被命名为形式推理和实质推理。
1美国综合法学的代表人物、《法理学———法哲学及其方法》的作者E?博登海默在法律与科学方法一章,他将法律推理分为分析推理和辩证推理两类。
两位学者的表述虽然有所不同,但内在含义基本相同。
所谓形式法律推理就是在法律适用过程中,根据确认的案件事实,直接援用相关的法律条款,并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理。
在以成文法为主要甚至唯一法律渊源的制定法国家,形式法律推理是法律适用的最基本的、最常用的推理形式。
2实质推理又称辩证推理,是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。
3实质的法律推理是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基本价值取向为依据的推理。
4这两种法律推理的方式既有联系又有区别,本文拟从二者的联系与区别两个方面来加以详细阐述,已明确二者之间的关系,在实践中更好的应用这两种推理。
浅析形式法律推理与实质法律推理的统一
浅析形式法律推理与实质法律推理的统一大多数法理学家认为,法律推理可分为形式法律推理和实质法律推理,形式推理解决的是前提与结论的逻辑关系,而实质推理解决的是结论的合理性,二者在个案中的结合将体现既“合法”又“合理”的价值追求,这样的判决结果将会真正得到双方当事人的自觉履行,使法律得到当事人及社会公众的尊重。
将浅论形式法律推理与实质法律推理的统一,及其在“贾正喜侵权案”中的完美演绎。
标签:形式法律推理;实质法律推理;社会效果一、两种法律推理的统一从认识论的角度讲,根据前提推断结论有两条模式可供选择:一是根据前提与结论之间的历史的、社会的、政治的、价值的等实质性联系进行推断;二是根据前提结论之间的形式联系进行推断。
前者之所以根据前提推出结论是因为存在一个实质依据。
所谓实质依据,是指道德的、政治的、习俗的或者其他社会因素。
后者之所以能够根据前提推出结论是因为存在一个形式依据。
所谓形式依据,是指一种权威性的法律依据,法官和其他人被授权或要求以其为基础做出判决或采取行动,这种依据通常排斥、无视或至少是弱化出现在判决或行为过程中的、与之进行对抗的实质性依据[1]。
根据形式依据进行的推理是形式推理。
在我国,法律推理首先是形式推理,尤其我国确定了“以事实为根据,以法律为准绳”的办案原则,这就要求法官在裁判案件中遵循演绎推理的思维方法。
何为演绎论证模式?在我国的司法裁判书中,一般都按照“经审理查明”,“本院认为”,“依据……判决如下”的字语。
首先是将具有普遍约束力的法律规范作为大前提,其次是将具体体现该法律规范的案件事实作为小前提,最后是法官理所当然得出的案件结论。
这种形式推理是典型的三段论模式。
三段论推理“使结论更加客观、更合逻辑、更加合理,从而使结论具有不可抗拒的逻辑力量。
”[1]而其合理性在于这种推理形式能够说明判决中的司法推理过程是由逻辑过程推导出来的,而非法官在运用自身的思考方式进行判断,其最大限度地排除了法官个人的主观感情。
法律实质重于法律形式原则解析
法律实质重于法律形式原则解析法律规则的逻辑结构一个法律规则不等同于一个法条,一个法律规则可能通过一个法条或数个法条体现出来。
一个法律规则的完整逻辑结构通常由两部分构成,前一个部分是规则适用的条件或情形,后一部分是法律结果。
二、法律滥用逻辑法学与价值法学视角下的合法。
就税法而言,逻辑法学下的合法要求的仅仅是交易或事件的税务处理须符合税法条文的字面含义,价值法学下的合法要求的是交易或事件的税务处理不但要符合税法条文的字面含义,还要求符合税法的价值目标、立法意图。
例如以前的福利企业所得税税收优惠政策规定,福利企业吸引一定比例的残疾人就业,可免企业所得税。
这个税收规则的价值目标是为了促进残疾人就业。
残疾人属于社会上弱势群体,在同等情况下,企业会雇佣正常人而不是残疾人。
上述政策运行一段时间后,官方发现有的企业总人数较少,仅雇佣几个残疾人,就可以达到享受福利企业税收优惠待遇的比例要求。
这些企业享受了数百万元税收优惠,但支付给残疾人的工资不过几万元。
依逻辑法学解释,这些企业享受税收待遇完全符合福利企业免税规则。
但从价值法学角度看,这个政策的执行结果是荒谬的,因为福利企业减免的巨额税款落到残疾者身上很少,绝大部分落到了这些企业的老板身上。
福利企业免税规则的价值目标没有得到实现。
后期,国家调整了相关政策,按企业吸纳残疾人数量享受定额的免税待遇,将企业享受的免税数额与其支持残疾人就业的贡献程度很好地结合起来。
上述不当利用福利企业免税政策的案例实际上就是一种法律滥用,实质重于形式原则针对的正是这种法律滥用行为。
三、实质重于形式原则形成上述例子只是一个业已发现的恶性避税手段,现行税法已进行了调整。
但在现实中,还存在很多这样的避税机会,官方尚未发现;税法中也还存在很多这样的税法漏洞,官方没有意识到,或已经意识到,但还找到有效的封堵方法。
任何成文法规则都不可能达到绝对完善的程度。
其原因在于:规则是人制订的,人的能力是有限的,立法时考虑得再充分,难免有所遗漏,此为其一;其二,经济处于不断发展变化中,有些新情况、新事物在立法时可能还未出现。
法律逻辑(修订版)课件PPT-第七章 实质法律推理
• 实质有效是法律推理应追求的首要价值目标。法 律推理的过程就是论证判决正当性的过程,是为 判决提供理由的过程。
法律上 的理由
2020/2/22
案件事实 上的理由
逻辑上 的理由
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• —个法律推理的实质有效性包括:
• 其一,对于具体案件而言,法律未规定或无明 文规定,没有直接相关的成文法规则或先例, 没有直接可适用的规则或先例,法律未提供任 何指导;
• 其二,实在法不能回答、不能涵盖具体案件, 存在法律“缺乏”、法律漏洞、法律空白、法 律空隙,法律实然不及应然、不圆满、不完备。
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• “即使是最好的法律,也存在漏洞。”
第五章 实质法律推理
本章主要内容
实质法律 推理的基
本方法
实质法律 推理和法 律适用
法律推理概述
2020/2/22
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第一节 法律推理概述
2020/2/22
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一、法律推理的含义及其特征
• 法律推理是“根据已知的法律命题,运用 逻辑思维方法推论出新的判断。即把已知 案件事实和相应的法律规定作为前提,运 用逻辑推理的方法做出判决或裁决。”
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• 法律的不明确性或不确定性产生的原因:
• ①自然语言具有不明确性。
•
一个语词或语句的中心部分或核心部分,
其含义或意义可能的清楚的、明确的,但是,
离开了中心,走向边缘,它就逐渐变得模糊不
清了。
•
---威利姆斯(Glanville Williams)
• “这是因为,其一,立法者的观察能力有 限,不可能预见将来的一切问题,其二,立法 者的表现手段有限,即使预见将来的一切问题, 也不可能在立法上完全表现出来。”
浅谈法律推理的有效性
浅谈法律推理的有效性作者:胡桂哲来源:《商业文化》2010年第04期摘要:法律推理的有效性分为形式有效性与实质有效性,在法律推理过程中,我们既要追求法律推理的形式有效性,又要追求法律推理的实质有效性。
形式有效性保证了法律推理的“合法性”,实质有效性保证了法律推理的“合理性”。
关键词:法律推理;形式有效性;实质有效性中图分类号:D9 文献标识码:A文章编号:1006-4117(2010)04-0052-02一、法律推理的定义关于法律推理的定义,不同的学者有不同的看法,概括起来有以下两种:定义一、“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动,即从一个或几个已知的判断(前提)得出另一个未知的判断(结论),这种思维活动在法律领域就泛称法律推理。
”[1](P.337)定义二、“法律推理是特定法律工作者利用相关材料构成法律理由,以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。
”[2](P.8)定义一指出了法律推理是从一个或几个判断推出另一个判断的思维活动,并且指出推理的主体是人们,但未指出法律推理应为其判决结论提供正当性证明。
定义二指出了法律推理是一种推导和论证其判决结论的证成过程,但又指出法律推理运用相关材料构成法律理由,其实,法律推理的论证过程本身不仅可以运用法律理由,而且还可以创造法律理由,因为法律推理得出的一个判决结论就是创造了一个法律理由,并且指出推理的主体只是法律工作者,这样规定推理主体未免过于狭窄。
我们在吸取上述两种法律推理定义合理因素的基础上,可以总结出法律推理的定义如下:法律推理是指在法律适用过程中,推理主体以法律规范和案件事实为前提,通过一定的推理规则推导和论证其判决结论的一种思维活动。
法律推理具有以下几个特点:(1)法律推理具有创新性,法律推理得出的判决结论的过程就是一个在创造新知识的过程。
(2)法律推理是一种具有实践理性的思维活动。
在法律推理过程中,尤其对于疑难案件的处理,法官要考虑立法者当初的立法目的,以及法律规范当前的目的,并以个人的价值判断为一定依据得出既合法又合理的判决结论。
形式法律推理与实质法律推理
法律逻辑应注重对实质推理的研究--由一个案例引起的思考
法律逻辑应注重对实质推理的研究--由一个案例引起的思考向建华
【期刊名称】《重庆理工大学学报(自然科学版)》
【年(卷),期】2005(019)009
【摘要】实质推理是一种通过对若干存在矛盾冲突的推理前提内容法律价值的分析判定,从而确定该前提内容是否具有优先法律适用效力的推理和证明活动.实质推理最显著的特点是引入了辨证思维的方式,以法律价值判断作为分析判定的前提和基础,注重从推理的内容和形式的统一的角度来研究法律推理,注重用辨证思维的方式来正确处理法律适用中的矛盾冲突.对法律推理的研究,应从法律实践的实际需要出发,打破形式与内容的"楚河汉界",从形式与内容的有机统一来加强和充实对法律推理的研究,走出"形式逻辑+法律事例"的简单模式,使法律逻辑的理论研究更好的为法律实践服务.
【总页数】6页(P90-95)
【作者】向建华
【作者单位】四川师范大学,成都,610068
【正文语种】中文
【中图分类】B811.2
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善 [J], 房文翠;丁海湖
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论法律推理中的实质法律推理
论法律推理中的实质法律推理张伟【摘要】对于实质法律推理,我国学界一直存有不同的认识和看法。
在笔者看来,如何对其定位并不重要,但必须认识到,实质法律推理是社会发展的必然产物,是现代司法不可或缺的“工具”,其存在是有重大现实意义的。
【期刊名称】长春教育学院学报【年(卷),期】2013(000)005【总页数】2【关键词】法律推理;形式推理;实质推理法律推理,是指推理的一般方法在法律领域中的运用。
换言之,法律推理就是判案说理的逻辑思维方法和形式。
沈宗灵教授指出:“法律推理实质上就是为判决结论提供正当理由的过程。
”英国法学家拉兹把法律推理分成两大类:一类是有关法律的推理,即确定什么是可以适用的法律规范的推理;另一类是根据法律的推理,即根据既定的法律规范如何解决问题或纠纷的推理。
前者在超出现有的法律规范的范围时,受道德和其他社会因素的指导。
[1]严格地说,法律推理应当是指后者,即“根据法律的推理”,也即是有明确的、可直接适用于具体案件的法律规范的推理。
也就是说,我们通常意义上所谓的法律推理,是指形式意义上的法律推理(即“大前提+小前提=结论”的简单推理模式)。
如麦考密克所言,在“法治”观念下强调尊重法律合理性的现代法律模式内,适用规则的逻辑就成为法律的核心逻辑。
[2]我国是典型的成文法国家,法官在审判过程中运用法律推理解决纠纷的时候,有大量的成文规则,即形式性的依据可以适用。
因此,在我国的司法实践中,法律推理首先是指形式推理,因为形式推理的确定性和可预测性及正当程序性是法治的基本要素,这与我国强调的法治理念是契合的。
但如同美国学者萨默斯所言:“形式推理终归是有局限性的,明白这一点非常之重要。
如果适用制定法看起来将导致一个荒谬的或难以容忍的结果,那么实质性依据就会优先于照章办事的形式推理得到适用。
”[3]从而,实质推理成为形式推理的一种补充方式得以在司法实践中适用。
所谓实质法律推理,是指法官根据立法者制定法律规范的价值理由和案件事实的实质内容而进行价值评价,或在相互冲突而又都有一定道理的利益间进行实质权衡的推理。
浅谈形式法律推理和实质法律推理的关系
浅谈形式法律推理和实质法律推理的关系作者:周映红来源:《人间》2016年第12期摘要:对立又统一是形式法律推理与实质法律推理的辩证关系,它们之间具有一定的排斥性和独立性。
同时它们之间也是相互联系、相互渗透、相互补充的关系。
一个现实中具体的法律推理总是法律推理的形式性和法律推理的实质性的综合运用。
没有实质性依据的纯粹形式法律推理和没有形式性法律依据的纯粹实质法律推理都是不可想象的。
关键词:形式法律推理;实质法律推理;关系中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1671-864X(2016)04-0063-01一、法律推理的概念法律推理是一个反映包括立法推理、司法推理等等在内的所有法律推理“总称”的概念,即从所有法律推理活动中抽象出来的一个概念。
目前学术界关于法律推理的定义有很多。
总结起来可把法律推理定义为:法律推理是指推理主体分别以已知的法律规范和案件事实作为大、小前提,按照一定的推理形式合乎逻辑得推证新的法律理由的思维活动。
为了便于研究,目前学术界一般把法律推理分为形式法律推理与实质法律推理,形式法律推理是法律推理中极其重要的一种推理形式,大多适用于典型案例的处理,即案件事实已经确认,相应的法律规范比较明确,法官只需按照形式逻辑推理规则便可得出判决结论,形式法律推理实现了法律推理的形式有效性,确保了法律推理结论的确定性和客观性,实现了法律推理对形式正义的要求,充分体现了“合法性”的价值观念。
实质法律推理作为法律推理的一种有效形式,在法律推理中同样扮演着十分重要的角色,实质法律推理主要是推理主体对法律规范和案件事实进行实质内容的评价判断,并依据个人的价值判断得出判决结论。
实质法律推理确保了判决结论的合理性与正当性,保证了法律推理对实质正义的要求,充分体现了“合理性”的价值观念。
二、两种法律推理形式的区别(一)两种推理形式的定义不同。
所谓形式法律推理,就是指在法律运用过程当中,推理主体依据确定的案件事实,直接援引相关的法律规范,并且严格遵照确定的形式逻辑推理形式进行的推理。
形式逻辑的应用在法律推理中的研究
形式逻辑的应用在法律推理中的研究引言法律是社会秩序的基石,它的正确应用对于维护社会公平和正义至关重要。
在法律领域中,形式逻辑被广泛应用于推理和论证的过程中。
形式逻辑是一种严密的推理方法,通过规范化和形式化的方式来分析和评估论证的有效性。
本文将探讨形式逻辑在法律推理中的应用,并分析其在法律领域中的重要性。
一、形式逻辑的基本概念形式逻辑是一种研究逻辑结构和论证规则的学科,它主要关注推理的形式和结构,而不关注具体内容。
形式逻辑通过使用符号和公式来表示论证的结构,从而使得推理过程更加清晰和准确。
形式逻辑的基本概念包括命题、谬误、推理规则等。
二、形式逻辑在法律推理中的应用形式逻辑在法律推理中的应用主要体现在以下几个方面:1. 分析法律条文的逻辑结构法律条文是法律的具体表达形式,其中的逻辑结构对于正确理解和应用法律至关重要。
形式逻辑可以帮助法律学者和从业者分析法律条文的逻辑结构,从而准确理解法律的含义和目的。
例如,形式逻辑可以帮助解析法律条文中的前提和结论,进而确定法律的适用范围和效力。
2. 评估法律论证的有效性在法律领域中,人们常常需要进行论证和辩论,以支持或反驳某个观点或主张。
形式逻辑可以帮助评估这些法律论证的有效性。
通过分析论证的结构和推理规则,形式逻辑可以判断论证是否具有逻辑上的缺陷,从而指导法律从业者进行更加准确和有效的论证。
3. 解决法律争议和判决案件在法律实践中,人们常常需要解决各种法律争议和判决案件。
形式逻辑可以帮助法官和律师进行案件分析和推理,从而找出合理的解决方案。
通过分析案件事实和法律规则之间的逻辑关系,形式逻辑可以帮助法律从业者进行准确的法律推理,从而制定公正的判决。
三、形式逻辑在法律领域中的重要性形式逻辑在法律领域中的重要性不可忽视。
首先,形式逻辑可以提高法律推理的准确性和严密性。
通过使用规范化和形式化的推理方法,形式逻辑可以避免人为主观因素的干扰,从而使得推理过程更加客观和准确。
论法律中的形式与实质
[ 摘
要]形式与实质是 当前我 国法理学研 究的核心范畴之一 。从哲学角度看 , 形式与实质的对立实
际上 即是 肯定与否定的对立 。这样 , 形式与实质 的关系就转化 为肯定 与否定 的关 系 。黑格尔 论及此两 者
的关 系时指 出 : 一切否定都是 自否定 。因此 , 形式 与实 质的关系即是一个 自否定的关系 。而 在这一过程 中易产生 的误 区首先是以为实质对形式 的否定是外 在的否定 , 英美法 中形 式推理 与实质推理理 论 即是典
On t e Fo m n a e i li w h r a d M t ra n La
X aL ’ QinWe n i i n a a ia g j i
( a g u w c o l h j a g Un v riy,Ha gz o 1 0 8 Gu n h aLa S h o ,Z e i n i e st n h u 3 0 0 ,Ch n ) ia
ma e ilr s e tv l n r ai b t h y n ge t h t h s c u l o c tg re o o h v t ra e p ciey i e l y, u t e e lc t a t i o p e f a e o is d n t a e t s b t n ile it n e b t rt e r n a sa e o r n i o o r s e c t e . u sa t x se c , u ah ra e i t t f ta st n twa d a h o h r Th s h s b e a i i a e n r aie yW e e op i tdo t h ti o e s h o c p f ae il yis l i o c p e l db b rwh on e u a s mes n et ec n e to tra ef sac n e t z t n m b t o o m. fwea ay et i c u l fc n e t u t e n a p i s p ia e e ,tc n b e n t a ff r I n lz h s o pe o o c p sf r h ro hl o hc llv l i a e s e h t o t e s - ald p o i o o fr h oc l o p st n f o m a d e i n ma e il s c u l t e o p st n f a f m ain n tra i a t al h p o i o o fi y i r to a d n g to . fe e ta s r o t e q e t n fwh t e o m rm ae ilc m e is rwh t e e a in Difr n n we st h u si so e h rf r o t ra o sf to eh r o r fr o tra h s e c elcst e d n isi hl s p y h fima in tn e c n o m rma e il st ee s n er f t wo tn e ce np i o h :t eafr to e d n ya d i e o t e n g to e d n y Th fima in tn e c o ih Plt ’ p i s p yi e r s n a ieo , h e a in tn e c . eafr to e d n y, fwh c a oS h l o h rp e e ttv f o s sr s e h e is l i h a el k a h e . rh r A rso l on so tdr cl h tfr te s st ei m ef n t esm i st ei a Fu t e , it tep it u ie ty t a o m t t n d
实质法律推理与形式法律推理的关系解析
实质法律推理与形式法律推理的关系解析吴富丽辽宁大学20XX级法律硕士研究生法律推理是处于法律思维核心的法律认识论范畴。
它所反映和处理的是人与人之间复杂的权利和义务关系,比其他推理更需要通过辩论、证明,以达到弄清事实真相、做出公正判决的目的。
法律推理具有思维与实践相统一的辨证特点,它是主体在法律实践中从已知的前提材料合乎逻辑的推想和论证新法律结论的思维活动,是主体在法律实践中所进行的具有实践的创造性的思维活动。
目前我国的很多法理学者对法律推理问题的探讨和研究也在不断增多,可以说有关法律推理的问题是当代法理学研究的热点问题。
虽然对于法律推理的概念仍然是众说纷纭,但关于法律推理的形式学者们基本达成共识。
著名学者休谟认为:“一切推理可以分为两类,一类是证明的推理,亦即关于观念之间的关系的推理;另一类是或然的推理,亦即关于事实与实际存在的推理。
”休谟的这两种推理后来被命名为形式推理和实质推理。
1美国综合法学的代表人物、《法理学———法哲学及其方法》的作者E?博登海默在“法律与科学方法”一章,他将法律推理分为分析推理和辩证推理两类。
两位学者的表述虽然有所不同,但内在含义基本相同。
所谓形式法律推理就是在法律适用过程中,根据确认的案件事实,直接援用相关的法律条款,并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理。
在以成文法为主要甚至唯一法律渊源的制定法国家,形式法律推理是法律适用的最基本的、最常用的推理形式。
2实质推理又称辩证推理,是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。
3实质的法律推理是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基本价值取向为依据的推理。
4这两种法律推理的方式既有又有区别,本文拟从二者的与区别两个方面来加以详细阐述,已明确二者之间的关系,在实践中更好的应用这两种推理。
一、形式法律推理与实质法律推理的1、追求的最终目的相同适用法律的过程实际上就是根据法规范对案件推出结论的推理过程。
实质法律推理研究
作者: 石现明[1]
作者机构: [1]云南财经大学,云南昆明650221
出版物刊名: 理论与改革
页码: 125-127页
年卷期: 2010年 第2期
主题词: 实质法律推理;定义与特征;存在价值
摘要:实质法律推理是相对于形式法律推理而言的,是在没有现成且明确无误的法律规范可资适用的情况下,以法律的目的和基本理念、普遍接受的公平价值观念、社会公共利益等法律之外的因素作为大前提而进行的法律推理。
实质法律推理有助于克服形式法律推理的缺陷和弊端,有助于促进和实现实质正义。
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浅析形式法律推理与实质法律推理的统一大多数法理学家认为,法律推理可分为形式法律推理和实质法律推理,形式推理解决的是前提与结论的逻辑关系,而实质推理解决的是结论的合理性,二者在个案中的结合将体现既“合法”又“合理”的价值追求,这样的判决结果将会真正得到双方当事人的自觉履行,使法律得到当事人及社会公众的尊重。
将浅论形式法律推理与实质法律推理的统一,及其在“贾正喜侵权案”中的完美演绎。
标签:形式法律推理;实质法律推理;社会效果一、两种法律推理的统一从认识论的角度讲,根据前提推断结论有两条模式可供选择:一是根据前提与结论之间的历史的、社会的、政治的、价值的等实质性联系进行推断;二是根据前提结论之间的形式联系进行推断。
前者之所以根据前提推出结论是因为存在一个实质依据。
所谓实质依据,是指道德的、政治的、习俗的或者其他社会因素。
后者之所以能够根据前提推出结论是因为存在一个形式依据。
所谓形式依据,是指一种权威性的法律依据,法官和其他人被授权或要求以其为基础做出判决或采取行动,这种依据通常排斥、无视或至少是弱化出现在判决或行为过程中的、与之进行对抗的实质性依据[1]。
根据形式依据进行的推理是形式推理。
在我国,法律推理首先是形式推理,尤其我国确定了“以事实为根据,以法律为准绳”的办案原则,这就要求法官在裁判案件中遵循演绎推理的思维方法。
何为演绎论证模式?在我国的司法裁判书中,一般都按照“经审理查明”,“本院认为”,“依据……判决如下”的字语。
首先是将具有普遍约束力的法律规范作为大前提,其次是将具体体现该法律规范的案件事实作为小前提,最后是法官理所当然得出的案件结论。
这种形式推理是典型的三段论模式。
三段论推理“使结论更加客观、更合逻辑、更加合理,从而使结论具有不可抗拒的逻辑力量。
”[1]而其合理性在于这种推理形式能够说明判决中的司法推理过程是由逻辑过程推导出来的,而非法官在运用自身的思考方式进行判断,其最大限度地排除了法官个人的主观感情。
根据实质依据进行的推理是实质推理。
实质推理,是基于法律的实践理性或目的理性以及价值理性进行的推理,基于法律的历史、法律的目的、法律的价值取向、社会习惯或管理、社会效用或社会利益、社会公共政策以及社会公平正义观念等实质内容展开的推理[2]。
实质推理适用在前提要件缺乏的情况下,抑或是不能用简单的形式推理就可做出既合法又合理的司法裁判的案件中。
因此需要其他前提条件作为大前提,来完成完整的法律推理过程。
实质推理注重法律适用和接受的社会效果,需要法官根据法律原则甚至是发展法律原则,与当代社会的基本价值观相联系,来增强判决的可接受性,使法与社会期待相契合,让司法判决真正得到当事人的信服,使当事人自觉自愿履行判决结果,赋予法律更强的实践性,对推动中国的社会主义法治社会具有基础和重要的作用,来弥补形式推理的僵硬和短视。
从以上分析中,我們可以得出形式法律推理体现的价值观念是“合法”,即法官严格按照法律规范的规定,进行逻辑的三段论推理,最后得出案件的判决结果。
而实质法律推理所体现的价值观念则是“合理”,即在法律规范不明确或矛盾的情况下,法官根据立法目的、基本原则或一些积极价值取向作为推理依据进行判案,来赋予法律更强的实践性和接受性。
因此,形式推理解决的是法律推理的大小前提与结论之间的逻辑推理联系,实质推理解决的是结论的合理性、正当性问题。
笔者认为,科学的法律推理模式应是形式推理与实质推理的有机统一,形式推理与实质推理的紧密互动,使法律推理同时具备形式合法性与实质合理性的双重品质,使法律推理成为追求形式正义与实质正义相统一的工具。
二、形式推理与实质推理在贾正喜侵权案的体现案情介绍:小说《敌后武工队》是一部家喻户晓的战争题材经典著作,作者是原来的武工大队员冯志。
小说反映了武工队员深入敌后,与敌人浴血奋战的真实故事。
随着小说的流行,敌后武工队的故事和英雄人物在民间流传甚广,一时间妇孺皆知。
1999年,北京电影制片厂电视部、北影音像公司与北京卡特尔广告公司、北京明盾新材料技术开发中心联合将冯志先生的原著《敌后武工队》改编、制作成20集电视连续剧。
保定电视台曾分别于1999年和2001年两次播放该电视剧。
保定徐水的老“敌后武工队”队员贾正喜起诉制作和放映电视剧《敌后武工队》的三家单位,要求索赔100万元。
贾正喜诉讼的另一方包括北京电影制片厂录音录像公司(以下简称录像公司)、北京电影制片厂(以下简称北影)和保定市电视台。
引起纠纷的是1999年由录像公司和北影共同改编的20集电视连续剧《敌后武工队》,电视剧根据冯志的《敌后武工队》小说改编而成。
贾正喜提出,在电视剧的最后一集中,根据贾正喜起塑造的人物贾正被日本鬼子的炮弹炸死,而电视剧的宣传广告中又标明是反映“燕赵儿女浴血奋战的真实故事”。
这部电视剧的情节使得50年来在当地备受尊重的贾正喜成为怀疑对象,很多人说:“贾正已经死了,你这个贾正是假的。
”贾正喜称自己精神上受到极大伤害,请求三家被告停止侵权,消除影响,赔礼道歉,停止播放,并且赔偿经济和精神损失100万元。
保定市中级人民法院对此案做出一审判决,认为北影和录像公司的行为客观上造成了贾正喜的名誉下降和精神损害,判决赔偿贾正喜20万元人民币,保定电视台不负赔偿责任。
二审判决认为,本案中,改编和录制行为本身并不违法,同时行为人北影厂主观上没有侵害贾正喜名誉权的故意,改编行为使剧中人物更为英勇和壮烈,且改编初衷也无意(事实上也没有)给剧中人物带来不良影响,也无意伤害原型。
本案中,北影厂虽将文学作品中的贾正改编为壮烈牺牲,但没有侮辱、诽谤或披露个人隐私的情节,所以,本案不构成侵害名誉权。
北影厂虽不构成侵犯名誉权,但客观上使周围有些群众对剧中人物原型贾正喜产生误解。
这些误解给贾正喜带来一些影响,对此北影厂应给予适当补偿。
判决如下:撤销一审判决;北影厂补偿贾正喜5万元;驳回贾正喜其他诉讼请求。
本案最后获得当事人各方的广泛接受以及较好的社会效果,笔者认为,这其中的关键原因就是二审的判决中,法官将三段论式的形式法律推理和实质法律推理的完美结合,使判决结果既合法又合理,不仅是单纯地进行形式推理,而不顾社会道义等价值导向,而本案法官在坚持形式推理的合法性前提下,又兼顾了案件判决的接受情况及所会产生的社会效果,做出了最终既合法又兼顾社会价值观的判决结果。
在二审判决中,已认定本案不构成侵害名誉权,“北影厂虽不构成侵犯名誉权,但客观上使周围有些群众对剧中人物原型贾正喜产生误解。
这些误解给贾正喜带来一些影响,对此北影厂应给予适当补偿。
”依据三段论式的形式推理,大前提已有明确确定,事实也已认定清楚,北影厂的改编行为不构成侵犯名誉权,则判决应理所当然是北影厂不承担任何责任。
而本案的转折就是在“北影厂虽不构成侵犯名誉权,但客观上使周围有些群众对剧中人物原型贾正喜产生误解。
这些误解给贾正喜带来一些影响,对此北影厂应给予适当补偿。
”法院在肯定北影厂不构成侵权的情形下,但又对改编后产生的社会效果进行了否定评价,因此要求北影厂承担补偿责任,而不是赔偿责任。
而法院认定北影厂的改编行为客观上对原告造成了不良的社会影响,使这样一位曾经在抗日战场上英勇奋战的老英雄得不到社会应给予的尊重和敬仰,相反,老英雄却受到村民对其真实身份的猜疑,这无疑会使老人感到不公平,而这种情形是与我们现在主流道德观念相悖的。
因此二审法院的法官进行了实质推理,兼顾了实体正义而认定补偿责任。
而这种判决结果,从各方当事人角度都得到了可接受性,使案件顺利的结案。
对于原告贾正喜老人来说,满足其精神利益比获得较大数额的赔偿更重要,在本案的过程始终,老人没强调过要求的赔偿数额,却一直强调北影厂的改编行为所产生的对其社会评价的降低,影响了他在家庭和社会的声誉。
如村民都认为他不是真的贾政,类似于请他做讲座的社会活动也减少了很多,使他丰富的晚年生活受到本不该有的评价,是他诉讼的最主要原因。
而法院雖然认定北影厂的改编行为不属于侵权,但判定北影厂承担5万元补偿责任,对于一般民众来说,并不能像专业法律人士一样,区分开补偿与赔偿的区别,补偿仅是一种精神上的抚慰,而赔偿则是责任人对其过错进行弥补的方式,补偿对于贾正喜老人来说就意味着其诉讼请求得到法院的肯定,获得了积极的判决结果。
这种积极的法律评价将使其重塑英雄形象,重新获得社会的肯定,而不再遭受邻居们的非议和怀疑,得到他应得到的正面和积极的评价。
而从被告北影厂的立场上来看,补偿5万元对于一个电影制片厂确是九牛一毛,相对于损失较小数额的赔偿,比结束案件尽快消除社会影响,付出的代价更少。
在一般人看来,是因为北影厂的改编行为使贾正喜老人的社会评价降低,因此案件责任应在北影厂一方,因此案件持续的时间越长,媒体报道越多,而这种舆论导向对北影厂越不利。
所以在本案认定北影厂的改编行为并不属于侵权,对于其来说已获得了法院的积极评价,这也是北影厂最期待的评价,其虽在主观上并无诋毁英雄人物的过错,但客观上确实造成了对贾正喜老人不良的社会影响,因为判决其承担5万元的补偿金额亦是其可接受的结果。
综上,法官在本案中完美结合了形式推理与实质推理,综合了双方的诉讼请求所做的判决结果,贾正喜老人要求恢复名誉,重新得到社会的积极评价,而北影厂则追求其合法的创造行为得到法律的肯定,双方的诉求在判决结果中都得到了支持,且这种支持并不是毫无原则地讨好,而是在坚持形式推理下的合法与实质推理下的合理前提下,所得出的公正结论,这种判决不仅能使双方当事人欣然接受判决结果,而且双方当事人更会自觉履行判决结果,这不仅增强了判决结果的可接受性,而且也真正使法律得到当事人的尊重,并产生了良好的社会效果。
参考文献:[1]陈金钊,谢晖.法律方法[M].济南:山东人民出版社,2004:26.[2]印大双.司法审判中的形式推理与实质推理探微[J].山西高等学校社会科学学报,2004,(8).。