中国内地与香港地区关于刑事诉讼法若干问题的比较

一、无罪推定无罪推定，亦译无罪假定。

当今国际社会和许多法制国家都视其为刑事诉讼中保障人权的一项基本原则。

无罪推定是由著名的意大利法学家贝卡利亚在1764年的名著《论犯罪与刑罚》的《反对拷打》一节中率先提出的。

“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能被称为罪犯。

而且在没有肯定他违反了遵守它就要保证给予保护的条件以前，社会不能使被告人失去社会的保护。

因此，只有强权才能给予法官这样的权力：当对某公民是否有罪还存在着疑问时，就惩罚他。

在犯罪行为已得到证明或没有得到证明之间进行抉择，这已不是新的抉择了。

如果犯罪行为已得到证明，可以根据这个罪判处法律规定的刑罚，那么拷打是无益的，因为犯人的招供是多余的。

如果犯罪行为没有得到证明，那就不应折磨无罪的人，因为任何人，当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作是无罪的人。

”后人公认这段名言就是无罪推定。

对于这段名言的精神应当完整地理解。

我认为贝卡利亚关于无罪推定的思想至少包含以下几方面内容：首先，对于受到司法当局怀疑犯了罪的人，甚至已经受到刑事指控的人，在法院尚未对其作出有罪判决以前，根据法律应当视其为无罪的人。

这一论点指明了犯罪嫌疑人和被告人的法律地位。

因此，社会公众、司法机关不能将嫌疑人或被告人视为罪犯，更不能按罪犯加以对待。

这一论点是无罪推定思想的核心和精髓，以下几点是由其派生的。

其次，嫌疑人和被告人在法律上既然不是罪犯，又没有违反社会保护条件，在此情形下，国家和社会就不能使其丧失社会的保护。

换言之，只要嫌疑人、被告人实施的被疑为犯罪的行为没有违反社会保护的条件时，他（或她）仍然享有得到社会保护的权利，如劳动权、工作权、生活权，甚至受社会尊重的权利，等等。

第三，贝卡利亚反对司法官员在诉讼中为了取得被告人的认罪供述而实施拷打。

他指出，在判处有罪以前，被告人尚不是罪犯，不应当对其施加暴力。

因为，司法官员对被告人的拷打是强权统治在司法中的体现，应当加以反对。

第四，司法官员拷打被告人的目的是为了取得他（或她）承认自己有罪的口供，从而依此加以定罪。

既然，基于上述理由应当禁止拷打，那么应当以什么文明行为来取代拷打呢？贝卡利亚指出，应当提倡证明这种诉讼行为来取代拷打，法官应通过证明活动以认定被告人是否有罪这一事实。

假如被告人的有罪事实已经得到证明，那么实施暴力以强迫被告人认罪，就是多余的了。

第五，贝卡利亚无罪推定思想中另一个重要部分是，在某人的行为还没有被证明为犯罪，或者，被证明犯罪还存在疑问时，法院不得判处有罪并处以刑罚，而应按无罪的人予以释放。

贝卡利亚提出无罪推定，旨在在当时历史条件下反对将未被定罪的人当作罪犯对待，反对封建司法的刑讯逼供等野蛮行为。

实际上，贝卡利亚无罪推定思想的伟大之处，远远超越于此。

推定被告人在法律上是无罪的人这一基本理念，涉及到的不仅是被告人的人身不受暴力侵犯、人格不受歧视、享有社会保护的基本权利，而且是对任何公民的人权保护。

因而，在贝卡利亚提出无罪推定约二十年后，法国率先在1789年通过的《人和公民的权利宣言》中规定：“任何人在其未被宣告有罪之前，应当被假定为无罪的人。

”随着资产阶级革命的扩展，愈来愈多的资本主义国家接受了无罪推定原则，有的则在宪法、刑事诉讼法中得以体现。

20世纪中叶以来，无罪推定引起国际社会的普遍关注，因而在1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》及1966年签订并在以后生效的《公民权利和政治权利国际公约》反《保护人权和基本自由的欧洲公约》中予以明文规定。

这些国际文件规定的内容基本一致，都将无罪推定界定为：受刑事控告的人，未经依法确定有罪以前，应假定其无罪。

可以认为，无罪推定已经成为国际公认的保障人权的基本原则之一。

上述国际文件的规定是无罪推定的经典表述：此外，贝卡利亚无罪推定思想的伟大之处还在于指明了当时司法改革的方向和途径。

表现在：1.反对司法官员在诉讼中行使野蛮的逼供行为，提倡文明的、人道的诉讼行为。

2.建立证明制度。

要求司法官员运用正当手段取得证据以证明被告人是否实施犯罪；反对一味以强暴手段得到的被告人认罪供述作为定罪的依据。

3.提出证实被告人有罪的证明程度，即有罪证明必须达到“没有疑点”的证明程度时，法庭才能判处被告人有罪；有罪证明存在疑点时，法庭只能判处被告人无罪。

我认为，贝卡利亚的这一光辉思想正是改革封建落后司法制度弊病的良方。

当今的国际社会，许多国家都在公约中、立法中明文反对诉讼中的刑讯逼供；建立了完整、合理的证明制度和证明规则；英美等许多国家和香港地区都实行“无合理疑点”（beyondreasonabledoubt）的有罪证明程度。

香港地区一贯实行无罪推定原则。

香港地区法学界对无罪推定一般理解为，被告人在被判处有罪以前，被推定为无罪。

这一原则体现在：1.禁止侦查官员及司法官员使用高压、威吓、利诱等不当、非法手段逼供、诱供；以不当、非法手段取得的认罪供述，法庭可以因怀疑其可信性而拒绝接受为定罪的证据。

2.被告人在法庭上没有证明自己无罪的义务，而证明被告人有罪的责任在控诉方。

3.控诉方提供的证明被告人有罪的证据，必须达到无合理疑点的程度法庭才能判处被告人有罪，存有合理疑点时，法庭就得判处被告人无罪并释放被告人。

此外，香港地区法律还引申出被告人享有沉默权，即在被询问时，被告人可以保持沉默，而被告人的沉默不会导致不利于被告人的诉讼后果。

《香港特别行政区基本法》第87条第1款规定，香港特别行政区的刑事诉讼中保留原在香港适用的原则和当事人享有的权利。

同条第2款规定，任何人在被合法拘捕后，享有尽早接受司法机关公正审判的权利，未经司法机关判罪之前均假定无罪。

香港地区实行的无罪推定原则在《香港特别行政区基本法》中得到肯定，并将在今后香港特别行政区中继续推行。

香港地区对无罪推定原则的理解和实践是完全符合创始人贝卡利亚主张的内容的，也是符合国际公约有关规定的精神的。

新中国建立以来，内地法学界对无罪推定的理解及立法上是否承认这项原则一直存在着争议。

1979年通过的和1996年修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》，都没有类似任何人在未被法院判处有罪以前，应被推定为（或视为）无罪的人的规定。

然而修改后的《刑事诉讼法》第162条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

”这是疑罪从无思想的反映，符合贝卡利亚无罪推定思想内容中的一个部分，而不是全部。

有人认为，修改后的《刑事诉讼法》第12条规定的“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”就是无罪推定原则的立法体现。

我认为，此条规定说明的是，任何人要被定罪必须经过法律正当程序，以及“确定有罪权”只归属于法院。

法院以外的机关、组织、个人都不具有“确定有罪权”。

法院以外的机关、组织、个人对某人有罪的“决定”都是无效的、非法的。

即使法院作出的有罪判决也必须是依法进行的，否则，这个判决也是无效的、非法的。

再者，贝卡利亚无罪推定思想的核心是，任何人（含被控告人）在法院作出有罪判决以前是无罪的，其性质属于一种法律上的推定。

而《刑事诉讼法》第12条规定的，被告人的行为是否有罪应由法院予以确定，说的是事实上的确定。

一个是法律上的推定，一个是事实上的确定，两者是属于不同范畴的两个问题，不能混淆。

二、刑事诉讼中被告人的沉默权和不受强迫自证有罪权一些西方国家和香港地区刑事诉讼中的被告人，都享有“沉默权”和“不受强迫自证有罪权”（privilegeagainstself-incrimination）。

一般认为，这两项权利都是从无罪推定原则引申出来的，所以经常混用。

我认为，这两种权利的内容虽然有重叠之处，但是仍有所区别。

“不受强迫自证有罪权”是指在官员施用强制、威胁或诱骗等不当、非法手段时，被告人有拒绝证明自己有罪或拒绝作出认罪供述（confession）的权利。

这两种权利的区别在于：1.沉默权泛指不作任何陈述、答辩的权利。

而不受强迫自证有罪权仅指被告人拒绝提供对自己不利的证言或认罪供述，不含辩解、反驳指控的陈述。

2.沉默权是在正常的诉讼进程中，如合法逮捕时行使的。

是否陈述或辩解，是否沉默，由被捕人自行选择。

不受强迫自证有罪权是在不正常的诉讼进程时，如官员在询问被告人时施用暴力时行使的。

权利的行使是专对官员施暴、诱骗的个人防卫。

3.不受强迫自证有罪权的目的是使被告人有权运用个人力量以抵制官员的不当、非法行为。

既然官员无望于将被告人成为反对自己的证人以取得有罪证据，那么，政府官员就不得不凭藉合法手段来搜集证明被告人有罪的证据。

这项权利的另一目的是确保认罪供述的自愿性与可信性。

自愿作出的供述一般是可信的。

采用自愿作出的认罪供述有助于司法的公正和高效率。

香港地区赋予法官和陪审团在采用认罪供述时以较大的自由裁量权。

法庭在评议时，根据情况认为强迫所致的认罪供述有影响司法公正的可能性时，可以拒绝采用为定罪的依据。

美国则对非法手段取得的认罪供述，一般应予排除。

这是以确立可采性规则来制止官员施用不当、非法手段取得口供的有效措施。

沉默权的目的比不受强迫自证有罪权更为广泛。

但是强迫被告人陈述的后果与强迫认罪供述基本相同。

中国内地首部刑事诉讼法以及修改后的刑事诉讼法对于官员在询问时施用刑讯逼供和其他非法手段都是禁止的，这在修改前及修改后的刑事诉讼法总则的证据部分都有明文规定。

但是，刑事诉讼法没有规定嫌疑人、被告人享有不受强迫供述的权利及侵犯这项权利的诉讼后果，而是在宪法、刑法、国家赔偿法等法律中从其他角度予以保障。

于1994年5月12日通过并于1995年1月1日起施行的《中华人民共和国国家赔偿法》第15条规定，侦查、检察、审判等机关及其工作人员对受侦查时的嫌疑人、受审时的被告人施行刑讯逼供、暴力行为，或唆使他人殴打等非法行为，造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。

国家赔偿法的实施是对刑事诉讼中嫌疑人、被告人不受刑讯逼供等暴力行为伤害的有效的保障。

中国内地的法律不承认被捕人、被告人享有沉默权，而将“如实陈述”规定为嫌疑人在侦查阶段应尽的义务。

这个问题同香港地区刑事诉讼法承认有沉默权有很大差别。

对“如实陈述”的规定，中国内地法学界历来有不同意见。

持异议者的理由之一是，如实陈述的理论依据绝非无罪推定，倒有有罪推定之嫌；再者，嫌疑人坚持不作任何陈述，或陈述不如实将承担什么后果？是否会因“态度不老实”或“抗拒”而落到从严处理的后果？这样，与证明有罪的责任应由起诉方承担的规则岂非矛盾？赞同者认为，是否犯罪，嫌疑人本人最清楚，如实陈述既含认罪供述也含无罪辩解，这是实事求是的要求。

再者，被告人的供述只是法定证据的一种，而法律又规定：应当重证据、重调查研究，不轻信口供；只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪。