论正当防卫的必要限度

兼及刑法第二十条第二款的理解与适用
正当防卫是指防卫人为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所采取的必要的防卫行为。

通说认为，成立正当防卫必须同时具备以下五个方面的条件：（1）前提条件：有实际的不法侵害存在。

（2）时间条件：不法侵害正在进行。

（3）对象条件：针对不法侵害人本人实行。

（4）主观条件：防卫人出于防卫的意图。

（5）限度条件：防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。

对前述四个条件的理解和认定，理论界和实务界的认识相对一致，争议不大。

然而，对于如何准确把握正当防卫的限度条件，如何正确区分正当防卫和防卫过当，在理论界和实务界均存在较大争议。

对正当防卫必要限度的准确把握，理应是正当防卫制度的重中之重。

因此，研究、探讨正当防卫的必要限度具有重要理论意义和现实意义。

一、正当防卫限度立法背景及理由的考察
为了制止犯罪分子的不法侵害，保护公民的合法权利，1979年刑法第十七条第二款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。

”针对这一规定，理论上对正当防卫的必要限度提出了基本适应说、必需说、适当说等观点。

但何为“超过必要限度”，何为“不应有的危害”，法律没有具体规定，难以操作。

司法实践中，对认定正当防卫的必要限度往往采取较为严格的态度。

这一问题的出现，在很大程度上影响了公民采取正当防卫措施、制止不法侵害的行为，甚至出现了针对不法侵害，由于害怕掌握不好界限，不敢防卫的情况。

针对上述问题，1997年刑法修订时，对正当防卫的规定作了重要修改。

其中之一就是将1979年刑法第十七条第二款，修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大危害的，应当负刑事责任；但是应当减轻或者免除处罚”，作为现行刑法的第二十条第二款。

进言之，现行刑法在原规定的“超过必要限度”之前加上了“明显”二字，并将原规定的“不应有的危害”改为“重大损害”，力求划清正当防卫与防卫过当的界限，以有利于司法实践中正确认定正当防卫和防卫过当的行为，有利于鼓励人民群众与犯罪作斗争。

根据该款规定，认定行为人防卫过当，应当同时具备以下条件：（1）防卫过当必须是明显地超过必要限度，即防卫的“手段过当”。

防卫行为明显超过必要限度，意味着防卫行为明显超过了防卫的客观需要。

（2）对不法侵害人造成了重大损害，即防卫的“结果过当”。

造成重大损害，意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害明显失衡，也意味着造成一般损害的不成立正当防卫。

1997年刑法第二十条第二款在“超过必要限度”之前再加上“明显”这一限定词，表明立法强调只有防卫行为的性质、手段、强调过于悬殊，防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，才有可能成立防卫过当。

笔者认为，这一立法上的变化，表明了判断上的另一价值取向——对正当防卫行为的鼓励，亦即在具体判断行为的性质时应倾斜于正当防卫人。

质言之，现行刑法对正当防卫制度的上述重要修改，足以表明立法高度重视和切实保障公民的防卫权，为鼓励和倡导人民群众对不法侵害行为积极、充分进行防卫提供了有力法律保障。

深入领会上述立法精神，对司法实践中正确处理正当防卫案件尤其是因正当防卫行为造成不法侵害人重伤或者死亡的案件，意义重大。

二、正当防卫限度的语义分析
从现行刑法第二十条第二款的规定看，对正当防卫限度的界定，应准确理解、把握三个关键词，即“必要限度”、“明显超过”和“重大损害”。

从语义上对这三个关键词进行深度解析，对全面理解好该条款的含义，大有裨益。

1、必要限度。

辩证唯物主义认为，任何事物都有保持其数量的界限——度。

在这个度以内，该事物保持其质的相对稳定性，量变不会引起质变；而超过了这个界限，量变就会引起质变，使此事物变成了彼事物。

正当防卫也有其保持质的界限——必要限度。

从语义上看，这里的“必要”是指不可或缺、必不可少；“限度”是指范围的极限。

正当防卫的“必要限度”，是
指足以有效制止正在进行的不法侵害的必需的限度，即为有效制止不法侵害所必需的防卫的强度。

现行刑法规定所强调的防卫需要，以“有效地阻止不法伤害所必要手段”为已足。

换言之，必要限度应以制止不法侵害，保护法益所必需为标准，不能无限制地夸大防卫的限度。

2、明显超过。

所谓明显超过必要限度的“明显”，是指一般人凭感觉就能清楚、容易地认定：显然，如果不采取这种高强度的方法也能有效制止不法侵害的情形。

“明显超过”必要限度，是指一般人都能够认识到防卫人防卫的强度已经明显超过了正当防卫所必需的强度。

具体可以从以下三方面进行理解：（1）轻微超过必要限度的不能认定为“明显”。

（2）不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况。

（3）与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大。

例如：对用拳头加以侵害的不法侵害人，防卫人甲用匕首反击并将其刺伤致死，甲的行为就属于防卫行为明显超过了必要限度。

3、重大损害。

“重大损害”是指，由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人或者第三人人身伤亡及其他严重损害。

重大损害与一般损害不同，一般认为，正当防卫明显超过必要限度造成的“重大损害”，应限定在防卫行为没有造成不法侵害人人身重大伤害及其财产重大损失这一限度内，即重大损害一般应理解为防卫行为造成了不法侵害人重伤、死亡或重大财产损失的情形。

如果正当防卫人因防卫过当仅仅造成不法侵害人轻伤以下的，则不属于“重大损害”。

三、正当防卫限度的判断标准
一般而言，正当防卫的限度条件包括相当性和必要性两个方面。

其中，相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间存在适度均衡。

必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必需；但必要性并不要求没有其他避免方法。

关于正当防卫相当性和必要性的判断标准，刑法理论上存在主观说、客观说和折衷说等不同学说。

1、主观说。

该说主张以防卫人本人的主观认识为准，只要防卫人在实施防卫行为时认为是正当防卫的，就是正当防卫；防卫人认为是防卫过当的，就是防卫过当。

这种观点考虑到了防卫人的主观感受，体现了法律的人文关怀。

但倘若仅仅考虑防卫人的具体状况，以其本人的主观意志为标准，则不利于建构统一的法秩序，也违背了刑法设立正当防卫制度的目的。

况且，司法实践中也难以证成、认定防卫人实施防卫行为时的主观认识。

2、客观说。

该说认为防卫行为是否过当的判断是一种客观的判断，必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。

德日刑法学的通说也持此观点。

客观说站在客观的立场上，综合考虑防卫行为当时的情况去认定防卫行为是否过当，避免了主观说标准不明确以及容易造成法秩序混乱等问题，为防卫过当的认定提供了较为明确的标准。

然而，防卫行为往往是在紧急状态下实施的行为，面对相同的侵害，不同的人由于心理上的紧张、恐惧、慌乱等而实施的防卫行为也会有所不同。

故仅根据防卫人与侵害人的年龄、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度及法益的比较等具体情况作综合判断，而不考虑防卫人主观上的特殊情况，则难免对防卫人要求过于严苛，难以发挥正当防卫制度应有的功能。

有鉴于此，不少国家的刑事立法也对客观说的上述弊端作了修正。

如德国刑法第三十三条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。

”瑞士刑法第三十三条第二款规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。

”
折衷说。

该说认为判断防卫人的防卫行为是否过当，既要考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度以及法益的比较等，又要考虑防卫人本人所处的特殊情况。

如此，才能达致刑法设立正当防卫制度的初衷。

“防卫行为是否过当应该采取客观标准。

当然，在具体判断时，还是不可忽视防卫人的主观意图，坚持主观和客观相统一的原则。

作为一个审判人员，应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图，分析产生其主观意图的客观因素。

根据不法侵害的强度、缓急和正当防卫保护的权益等因素，正确
地确定正当防卫是否超过必要的限度。

”[1]“从实际出发，设身处地，在某种意义上说，不仅是一个认定正当防卫必要限度的工作方法问题，而且是一个立场问题。

如果我们对正当防卫的性质和意义有正确的认识，从有利于防卫人而不是苛求防卫人的立场考虑问题，我们就能把本人置于防卫人的环境下，认真地为防卫人着想，而不是一味地同情有过错的被害人。

”
[2]
折衷说综合主观说和客观说各自的优点，将二者的优点统一起来的出发点无疑是正确的。

但笔者认为，认定防卫人的防卫行为是否过当，应坚持客观判断优先基础上的主客观相统一原则。

质言之，坚持折衷说的观点，也应当是在客观说的基础上结合主观说来认定防卫行为是否过当，即以防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度以及法益的比较等为基础，同时考虑防卫人本人实施防卫行为时的认识，据此综合判定防卫行为是否过当。

四、正当防卫限度认定应注意的问题
司法实践中，认定防卫过当，应当对具体案情进行全面调查研究，坚持具体问题具体分析，防止简单从事。

具体言之，对正当防卫必要限度的认定，应综合以下三个方面进行分析判断。

1、防卫目的是否正当。

正当防卫行为具有正当性，必然要求防卫目的具有正当性。

即防卫人主观上应具有保护合法权益的意图，客观上达到了制止不法侵害的限度。

这就要求防卫人实施正当防卫的目的，是防卫人意识到不法侵害正在进行，其希望通过自己的防卫行为制止不法侵害，从而保护国家、公共利益、本人或者他人人身和其他权利免受侵犯。

唯有如此，才能将正当防卫行为与防卫挑拨、互相斗殴、假想防卫等行为区别开来。

2、防卫手段是否相当。

一般而言，防卫行为的性质、手段、强度以及造成的损害结果是制止不法侵害所必需。

判定防卫行为是否必需，应从个案的实际情况出发，重点分析防卫人所保护法益的大小，案发的时间、地点、场合，防卫人在其所处特殊情景下的当然反应，防卫人的个人状况等多种因素。

通常情况下，不法侵害都是突然袭击，而防卫人却没有任何准备，很难在进行防卫时及时准确判明不法侵害的具体意图和危害程度，也没有条件选择恰当的方式、工具和强度来进行防卫，只是在慌乱中仓促应对，故一定程度的过激反应自在情理之中。

3、防卫结果是否均衡。

防卫人所保护的法益与不法侵害可能造成的损失不能过于悬殊，必需保持适度的均衡性。

根据刑法第二十条第二款的规定，允许防卫人的防卫行为一定程度地超过制止不法侵害行为所必须的特定限度。

但防卫行为即使明显超过必要限度，然而客观上并未给不法侵害人造成重大损害的，或者防卫行为没有明显超过必要限度从而造成重大损害的，均不能认定为防卫过当。

综上所述，只有防卫人的防卫行为“明显超过必要限度造成重大危害的”，才是防卫过当。

虽然造成重大损害但行为并未“明显超过必要限度”的，或者行为明显超过必要限度但客观上并未造成“重大损害”的，均属正当防卫。

参考文献：
[1]张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社，2011年版。

[2]李永升主编：《刑法总论》，法律出版社，2011年版。

[3]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2009年版。

[4]张明楷编著：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社，2007年版。

[5]【德】汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社，2001年版。

[6]陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社，1999年版。

[7]陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社，1987年版。