童德华刑法中的行为：机能、概念与犯罪论体系

【数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2002年【文献号】5869【原文出处】法学评论【原刊地名】武汉【原刊期号】200106【原刊页号】38～46【分类号】D414【分类名】刑事法学【复印期号】200202【标题】刑法中的行为：机能、概念与犯罪论体系【作者】童德华【作者简介】武汉大学法学院博士研究生。

【内容提要】刑法学中行为的概念，在实践上具有指导机能，在理论上具有元素和统一机能。

关于行为概念有自然行为说、社会行为说、目的行为说和人格行为说，其中社会行为说又分为意思舍弃论与意思表达论，比较起来，意思表达论较为周全，在此基础上，行为是指体现刑法规范上值得期待的人的主观状态的不同程度的外在表征。

该概念导致犯罪论体系发生新变化。

【摘要题】基础理论研究【关键词】行为机能/意思表达说/期待/客观归属性【正文】刑法理论体系中包含诸多要件，这些要素相互之间具有逻辑上的密切联系，而不是简单地混为一体，只有以某种要件作为共通的基本元素，才能保证这些要件有机地联系起来。

刑法学者为此从多个方面进行了探讨，至今却裹足不前。

尽管如此，迄今为止的一切研究成果却已经证明，以行为为刑法学的支点或基本的元素，构建刑法理论的体系大厦，能保证理论上的连贯性和密接性，也有助于刑事实践中“对思想不得为非”这一法谚的贯彻。

得出上述判断，必须从行为概念的机能着手。

当然，有关行为概念的认识在其中发挥着决定性作用。

大陆法系在刑法理论体系方面停滞难前的主要原因也在于对行为本质的认识，即几种主要的行为学说都有一定的道理，但都有一定的不足。

与之形成鲜明对照，我国刑法理论中，行为的概念往往不被重视，只有极少数学者就行为概念进行过研究。

从我国刑法理论体系的构造中，也能反映出行为没有受到应有重视。

基于这种考虑，笔者期望借鉴过去的和外国刑法理论中的行为概念，结合客观实际的认识需要，分析行为概念的内涵与外延，进而提出一种比较合理的刑法理论体系，而且该体系对于大陆法系刑法理论而言也有适用价值。

一、行为概念的机能“无行为则无犯罪亦无刑罚”，这一法谚说明行为在刑法理论体系中的支柱性地位；亦如马克昌教授所说：“行为在刑法科学中居于相当重要的地位。

它不仅是连接犯罪构成诸要件的纽带，而且也是刑事责任理论赖以建立的支柱。

”（注：马克昌著：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第54页。

）所以大陆法系学者极为重视刑法中行为概念的机能。

当前，关于行为概念的机能的认识，在不同学者之间，有同有异。

意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为，行为原则上具有三个基本机能：其一，分类机能，即作为概念可以同时合理地解释现存制度中行为的作为和不作为两种表现形式；其二，限制机能或否定机能，即作为具有刑法意义的人类举止的首要特征，能发挥排斥不具有刑法意义的人类举止的作用；其三，理论和实践，即可以作为理论和实践判断行为统一性的机能。

（注：（意）杜里奥·帕多瓦尼著、陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第106页。

）日本学者认为行为具有：作为界限要素的机能——即行为是犯罪不可或缺的要素，必须反映行为人的危险性格；作为基本要素的机能——即在刑法和刑罚法规中，必须包含作为犯罪的东西；作为结合要素的机能——即行为是构成要件体系的出发点，其后还能将违法判断和责任判断结合起来。

（注：（日）松宫孝明著：《刑法总论讲义》，日本成文堂1999年第2版，第46页。

）德国的耶塞克教授认为行为概念具有：连接构成要件符合性、违法性和责任的元素机能、界限行为可归责性的机能、排斥不重要的要素的机能；另外还具有：统一评价作为与不作为、故意与过失的分类机能、包容刑法体系的定义机能和排斥不能作为犯罪对待的行为方式的界限机能。

（注：（德）汉斯·海因里希·耶塞克等著、徐久生译：《德国刑法教科书（总论）》，中国法制出版社2001年版，第268—269页。

）以上认识也分别代表了这些国家学者的见解。

从总体上看，这些见解具有很大的差别。

内容均有缺失，只能反映行为概念的部分机能，如日本学者只注意到了行为概念在实践中的部分机能；意大利学者虽特别指出行为要说明作为与不作为，却没有注意到行为对于故意与过失行为也有统一之处；而且有些比较含混，例如耶塞克教授在两个不同的地方提出了界限性机能，却未特别指明它们之间的差别。

这些均说明行为概念的机能尚未获得充分、全面的认识。

刑法中行为的概念所具有的机能，既决定于各国刑法这一法律基础，也决定于各国传统的刑法构成模式这一认知范式基础；进言之，既要考虑行为概念的实践性机能，又要注重它的理论机能。

基于这种考虑，我认为行为概念具有如下方面的机能。

（一）实践性机能行为概念不单是一个学术术语，对刑事立法、司法还具有导向作用。

法律不得对思想为非，在刑法中则引申为没有无行为的犯罪，也没有无犯罪的刑罚。

刑事立法为了达到对犯罪行为的一般性惩戒目的，必须将具有特定样态和一定危害性的行为确定为犯罪，但因为社会形态的复杂性，使得刑法在做一般规定时，不得不考虑特殊情由，避免惩罚在该特殊状态下实施的行为，从而显示刑法规定的合理性。

故此，刑法中的行为不仅包含危害行为，还包括排除危害性的行为，如日本现行刑法第7章规定的行为，多不属具有危害性的行为。

这就表明，刑法中的行为是犯罪行为与非犯罪行为的共通的上位概念，如果把犯罪行为等同于刑法上的行为，“这种对行为的内涵和外延所作的过于狭隘的理解，使得我们无法对我国刑法上规定的各种行为，做出合理的解释。

”（注：马克昌著：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第54页。

）刑事司法的任务也在于将行为与非行为区别开来，将具有违法的行为与适法行为区别开来，将违法行为与构成犯罪的行为区别开来，并对犯罪行为样态加以确认，从而分别惩戒犯罪的行为，所以行为是否能进行犯罪性评价是司法的活动目的和主要内容。

这两点说明，在实践中，行为始终是中心概念，脱离了行为，立法就没有规制的对象，司法也无评价的对象，更不用说对对象进行评价，现代刑法的精神堤坝也会崩溃，为司法专横留下缺口。

（二）理论性机能行为概念的实践机能直接决定了它在刑法理论中的作用和地位。

刑法理论要体现现代刑法精神，就必须借助于科学合理的认识模式，而行为概念在刑法学的理论构造上具有以下机能：1.元素功能，即行为概念是构建刑法理论的基本元素。

犯罪概念在犯罪理论体系占据重要地位，自不待言；然而，在得出犯罪的结论前，要对一定事项进行多角度或多层次的考察，刑法理论围绕这一点，经历了两个阶段的探讨，渐渐形成今日的体系：(1)19世纪上半叶的前行为论阶段，这一阶段没有将行为作为犯罪论的基本元素，而是求之于其他因素。

如格罗尔曼从犯罪的客观面与主观面认识犯罪的成立，而费尔巴哈则将犯罪的成立条件分为“必要的条件”与“择一必要的条件”。

但是这些条件都是散乱的，它们之间的联系不密切，导致不能严密确定犯罪，这和现代刑法的要求相去甚远。

(2)19世纪中叶至今的行为论阶段，19 世纪20年代，黑格尔在《法哲学原理》一书中首次对于行为加以理论上的探讨，其后，他的学生艾贝格、伯那尔等人将该概念在刑法上加以应用，使之渐渐成为刑法理论的基础。

从而形成以行为为一元中心的犯罪论体系。

20世纪初，一些学者期望建立以行为和行为人为中心的二元结构的刑法体系，但未获得多少赞同。

（注：见洪福增著：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第20—23页。

）今天，以行为为基本元素构建犯罪论体系，在国外刑法理论上是通常做法。

当然，我国有学者对于以行为为中心的刑法学旧派体系、以行为人为中心的刑法学新派体系以及以社会危害性为中心的前苏联及我国刑法学体系进行了反思，提出了“罪刑关系中心论”的刑法学体系构想。

（注：见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第700页。

）笔者认为，尽管刑法学的基本要素天生不是行为，但是行为天生是刑法学的基本要素。

以行为为基本元素构建刑法理论体系，不失为一种正确的选择。

这除了遵循刑事立法、司法的基本思路外，更重要的还在于它为刑法理论提供了客观基础。

较之于二元结构的刑法学，它能保证刑法理论贯彻体系上的完整、连续、和谐，克服逻辑上的混乱。

即使主观主义刑法学并非对客观主义刑法学全盘否定，而是对其加以修正，但是它没有提供一种纯粹的以行为人为中心的刑法理论体系，而是如同二元结构体系一样，一方面重视行为人，一方面以行为为基础。

尽管行为人在该结构中并不占据显要位置，却无法避免这一事实：在行为中研究行为人、在行为人中分析行为，如此一来，就支解了各种理论范畴之间的内在结构，模糊其界限。

而以“罪刑关系中心论”建立的刑法学体系，只是从宏观上提出了一种框架，却回避了一个重要问题：在该结构中，有没有中心性要件，它以什么为基本要素呢？刑罚以犯罪为前提，确定犯罪无论在实践中还是在理论上都极为重要，所以刑法理论的核心是犯罪论，而犯罪论以犯罪概念为基础，这就依然回到了犯罪概念乃至于刑法学以行为或行为人何者为中心的问题上来。

2.统一功能。

尽管“有关行为的概念的理论与实践机能，即如何判断行为的统一性问题，似乎也不可能找到一个放之…四海‟而皆准的答案……”（注：（意）杜里奥·帕多瓦尼著、陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第107页。

）但是“没有行为就没有犯罪”，可谓为各国刑法及学者所一致认可的基本命题，如果该命题不能得到圆满应证，则表明刑法理论有待完善，表明某些刑罚制度背离了现代刑法的基本精神。

行为概念作为其他行为的上位概念，它不仅包括犯罪行为，也包括非犯罪行为。

如我国刑法中正当防卫行为、紧急避险行为等；对于犯罪行为，它既可以说明作为与不作为的行为性，还可以说明故意或过失的行为性。

随着刑法的不断完善，对例如英美国家的严格责任、代理责任之行为性也必须能给予答复。

当然，刑法中的行为概念作为上位概念，也必须保证它与不具有刑法意义的行为或举动的距离，不至过于抽象和笼统，以致沦落为毫无法律意义的事实存在。

二、行为的概念构建刑法学体系，首要的关键任务在于界定能揭示刑法中各种行为本质的上位性行为概念，且该概念不至过于抽象或宽泛。

大冢仁教授认为，犯罪体系中行为的位置的外在表现不同，对其内容的理解也不同。

（注：（日）大冢仁著：《犯罪论的基本问题》，日本有斐阁1982年版，第30页。

）其实这句话反过来说更恰当，即对行为内容的不同理解，影响了犯罪体系。

在大陆法系理论中，行为自在刑法中确定地位以来，为了达成该目的，其间形成了诸多学说却无定论：（一）因果的行为概念。

19世纪以来，以一般的行为理论为背景而发展的因果行为论，将行为理解为由于意思而惹起的客观的身体动作，及基于该动作所发生的因果过程。