私募基金的法律规制简介

私募基金的法律规制简介
私募股权基金的法律规制简介
一私募股权基金的概念及运作方式
（一）私募股权基金的概念
私募股权基金是指通过非公开的形式，向特定投资者募集较大规模的资金，形成基金资产，交由基金托管人托管和基金管理人管理，基金管理人以“专家理财”方式，对非上市企业进行的权益性投资。

投资者按照其出资份额分享投资收益，承担投资风险。

我国理论上的私募股权基金有广义和狭义之分。

广义的私募股权基金为涵盖企业首次公开发行股票（IPO）前各阶段（从种子期到成熟期）的权益投资基金。

狭义的私募股权基金指对已经形成一定规模的，并产生稳定现金流的成熟企业的私募股权投资部分，主要处于创业投资后期。

在实践中，私募股权投资多指后者。

（二）私募股权基金的运作
1、私募股权基金的运作方式。

私募股权基金的运作方式是股权投资，即通过增资扩股或股份转让的方式，获得非上市公司股份，并通过股份增值转让获利。

股权投资的特点包括：
（1）股权投资的收益十分丰厚。

与债权投资获得投入资本若干百分点的孳息收益不同，股权投资以出资比例获取公司收益的分红，一旦被投资公司成功上市，私募股权投资基金的获利可能是几倍或几十倍。

（2）股权投资伴随着高风险。

股权投资通常需要经历若干年的投资周期，而因为投资于发展期或成长期的企业，被投资企业的发展本身有很大风险，如果被投资企业最后以破产惨淡收场，私募股权基金也可能血本无归。

（3）股权投资可以提供全方位的增值服务。

私募股权投资在向目标企业注入资本的时候，也注入了先进的管理经验和各种增值服务，这也是其吸引企业的关键因素。

在满足企业融资需求的同时，私募股权投资基金能够帮助企业提升经营管理能力，拓展采购或销售渠道，融通企业与地方政府的关系，协调企业与行业内其他企业的关系。

全方位的增值服务是私募股权投资基金的亮点和竞争力所在。

2、私募股权基金的运作结构。

从整个私募基金的运作结构看,主要涉及合伙人(有限合伙人和普通合伙人)、基金管理人(基金发起人)、托管人、担保人、融资人等主体,各个主体的分别扮演不同的角色,承担不同的义务。

(1)合伙人:指普通合伙人和有限合伙人。

普通合伙人:指负责发起和认缴部分基金出资,与有限合伙人共同签署合伙协议组建有限合伙企业(私募基金)的合伙人。

普通合伙人承担对有限合伙企业(私募基金)投资、管理、退出的责任,因而对合伙企业的债务承担无限连带责任。

有限合伙人:指认缴基金出资并被普通合伙人接受,与普通合伙人共同签署合伙协议组建有限合伙企业(私募基金)的合伙人。

对于私募基金的投资、管理和退出一般委托普通合伙人负责,因而对合伙企业只承担有限责任,按照合伙协议的约定在基金中享有固定权益。

(2)基金管理人:指接受委托管理基金日常事务的机构,一般为承担无限连带责任的私募基金的普通合伙人。

(3)托管人:指受基金委托,对基金账户内的全部现金资产进行托(监)管的具有相应资格的商业银行。

(4)担保人:基金将资金投资于某一项目时,都需要第三方对私募基金投资的收益提供担保,并对基金投资这个项目的本金返还和收益附有连带责任,该第三方就是担保人。

一般来说,担保人可以是公司企业也可以是自然人,可以为项目发起者的母公司,实际控制人,也可以是专门的第三方担保机构,等等。

(5)融资人:是指符合发起私募基金投资标准的目标公司。

3、私募股权投资基运作过程。

私募股权投资基金涉及募资、投资、管理、退出等四大环节:
募资:即有限合伙人与普通合伙人共同组建有限合伙企业的过程,双方均按承诺的资金进行出资。

投资:在基金设立之后,即进入投资阶段。

也就是私募股权基金的资金以股权形式提供给融资企业的过程。

管理:私募股权基金投资之后,对于融资企业在资金使用、参与日常经营、参与重大决策以及本金返还过程中的管理。

退出:私募股权基金在存续期限届满基金解散,投资者应得到的本金返还和收益支付。

投资退出渠道有IPO、售出、兼并收购、标的公司管理层回购等等。

二、私募基金的法律形式
在现阶段，私募基金主要采取的方式是公司型、信托型和契约型。

无论是公司型还是信托型，都受最高人数的限制，股东或者信托份额持有人不得超过200人，现在各种形式做如下介绍：
1、公司型：按照《公司法》的规定，有限责任公司股东人数需在50人以下，股份有限公司发起人数量需在200人以下。

对有限责任公司，全体股东可以约定不按照出资比例分取红利，对股份有限公司，章程中可以约定不按照持股比例分配。

这样，对私募基金来说，就可以灵活约定，投资人获得多少比例，而基金公司或基金管理人获得多少比例。

但是，因为投资人可能会不断进入，这样从公司形式上就需要增资，而增资又需要股东的多数决，开股东会和办理公司变更手续，增加了繁复程度。

此外，由于公司需要缴纳企业所得税等各种税费，将导致投资人的收益有较大折损。

2、有限合伙型：首先，除法律另有规定，有限合伙企业应由2个以上50个以下合伙人设立。

投资人为有限合伙人，以自己的投资为限承担责任，基金管理人可以为普通合伙人，可以劳务出资，并承担无限责任。

由于资金由基金管理人运做，基金管理人对自己的行为承担无限连带责任，这样，就比公司型的利润分配方式更进一步，不仅是分配利润，而且还有承担损失，这对于投资人多了一种保护。

3、信托型：需要委托信托机构通过出售资金信托份额，按照信托法律规定，资金信托的份额不得超过200份。

信托的销售，已经不同于私募，购买人与基金管理人之间，已经被信托公司所隔离，整个信托计划，成为投资资金，信托公司取代购买人（真正的投资人）行使投资者权利。

在这个模式中，增加了一层法律关系。

同时，因为信托机构的介入，费用增加，对投资人的收益有所折损。

4、契约型：基金管理人或基金公司与投资人签订委托理财协议，资金仍在投资人帐户中，投资人授权基金管理人操作。

这种模式对投资人的收益折损最小，但是，同时对基金管理人或基金公司的保障最小。

鉴于双方签订的委托理财
协议，资金没有发生转移，没有形成信托财产，所以，对于这种委托理财关系，应当视为平等主体之间的民事委托代理关系。

这样，在因为投资亏损或者收益分配纠纷出现时，诉讼将成为最后的保障。

三、私募股权投资基金、私募证券投资基金、公募基金的区别：
私募股权投资基金私募证券投资基金公募基金募集方式非公开发售非公开发售公开发售
募集对象少数特定的投资者，
包括机构和个人少数特定的投资者，
包括机构和个人
广大社会公众
投资标的未上市公司和权益性
投资
上市公司证券上市公司证券退出方式上市、并购、回购二级市场卖出二级市场卖出盈利来源企业成长和推出溢价买卖差价买卖差价四、我国当前与私募股权投资基金相关的法律、法规及政策
（一）我国现行相关法律法规对于私募股权投资基金的资金募集人、募集方式、募集对象作出了相关规定，主要内容如下：
1、募集方式
私募，不得通过在媒体（包括企业网站在内的各类网站）发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、向公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其
他公开或变相公开方式（包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书等）直接或间接向不特定对象进行推介。

2. 募集对象
2.1. 门槛要求
2.1.1. 具有风险识别和承受能力的特定对象；
2.1.2. 有限合伙企业合伙人不超过50人；
2.1.
3. 国家发改委《股权投资企业备案文件指引》建议单个投资者对股权投资企业的最低出资金额不低于1000万元。

2.2 出资方式：所有投资者只能以合法的自有货币资金认缴出资，均不得采取委托某个投资者代持的方式投资于股权投资企业。

2.3资产证明：自然人投资者应提供相关资产证明
3. 对资本募集人的其他强制性规定：
3.1. 充分揭示投资风险：资本募集人须向投资者充分揭示投资风险及可能的投资损失。

3.2. 不得承诺回报：资本募集人不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定回报。

（二）私募股权投资基金相关法律法规如下
1、《公司法》和《证券法》
《公司法》是公司制私募股权基金建立和运营的主要法律依据，《证券法》则规范着私募股权投资的退出渠道。

2005年《公司法》和《证券法》同步修订，修订后的《公司法》规定设立股份有限公司，可以以200人以下为发起人并大
幅度降低了设立有限责任公司和股份有限公司的标准；而修订后的《证券法》降低了上市公司资本规模要求，对盈利性不作硬性要求。

2、《中华人民共和国合伙企业法》
2006年8月27日全国人大对《中华人民共和国合伙企业法》进行了修订，并于2007年6月生效，为有限合伙制私募股权基金的发展提供了法律框架。

与私募股权基金有关的修改主要集中在以下三个方面：
一是增加了有限合伙人和有限责任合伙的规定，有限合伙企业的合伙人一般不得超过50人；
二是允许法人或者其他组织作为合伙人；
三是明确了合伙企业所得税的征收原则，合伙企业的所得税由合伙人分别缴纳。

从以上分析可以看出，在目前的法律架构下，与公司型私募基金相比，有限合伙型私募基金有四个优势：
（1）有2～50个合伙人，符合私募性质；
（2）无最低资本金限制，基金管理人作为普通合伙人能够用劳务出资，资本制度比较灵活；
（3）一次纳税，税负低；
（4）利润分配无限制，投资者可随时获得全部收益，回报率高。

另外，与契约型私募基金相比，有限合伙企业需要登记，合伙协议通过登记而公示，有利于明确各方权利义务，减少纠纷。

3、《关于外国投资者并购境内企业的规定》（国外私募基金在国内投资的限制）
2006年8月8日，商务部联合六部委发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，加强了对涉及外资并购行业龙头企业或重点行业的监管和审查力度，并严格限制境内企业以红筹方式赴海外上市。

境外上市企业必须在设立SPV （Special Purpose Vehicle，特殊目的公司）审核批准后一年之内完成资金接收和回流的全过程。

红筹上市的审批权限由先前的市区级政府集中到了当前的商务部。

4、《创业投资企业管理暂行办法》
2005年11月，国家发展与改革委员会、科技部等十部委联合颁布了《创业投资企业管理暂行办法》，旨在促进创业投资企业发展，规范其投资运作，鼓励其投资中小企业特别是中小高新技术企业。

规定创投企业的组织形式主要是公司，资金来源主要是私募。

5、《产业投资基金管理暂行办法》
2006年，为深化投融资体制改革，促进产业升级和经济结构调整，规范产业投资基金的设立、运作与监管，保护基金当事人的合法权益，而制定的《产业投资基金管理暂行办法》对产业投资基金的概念、发起与设立、基金公司、基金托管人、基金管理人、投资运作与监督管理、终止与结算、罚则等做出了陈述和规定。

《办法》规定：设立产业基金必须经国家发展改革委员会核准，产业基金投资者数目不得多于200人，拟募集规模不低于1亿元，存续期限不得短于10年，不得长于15年。

6、新《证券登记结算管理办法》
新《证券登记结算管理办法》已经在2009年12月21日实行。

该办法第十九条增加了一款，作为第二款，规定“前款所称投资者包括中国公民、中国法
人、中国合伙企业及法律、行政法规、中国证监会规章规定的其他投资者。

”在此之前，合伙企业以及其他一些组织形式的企业并未确定开户依据，而新办法增加了合伙企业及其他组织形式的企业作为开立证券账户的主体。

7、国家发展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知（发改办财金[2011]253号）
股权投资企业的资本只能以私募方式向具有风险识别和承受能力的特定对象募集，不得通过在媒体（包括企业网站）发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、向不特定公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他公开或变相公开方式（包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书等）直接或间接向不特定对象进行推介。

股权投资企业的资本募集人须向投资者充分揭示投资风险及可能的投资损失，不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定回报。

所有投资者只能以合法的自有货币资金认缴出资。

资本缴付可以采取承诺制，即投资者在股权投资企业资本募集阶段签署认缴承诺书，在股权投资企业投资运作实施阶段，根据股权投资企业的公司章程或者合伙协议的约定分期缴付出资。

8、国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知（发改办财金[2011]2864号）
（二）资本募集。

股权投资企业的资本只能以私募方式，向特定的具有风险识别能力和风险承受能力的合格投资者募集，不得通过在媒体（包括各类网站）发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、向公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他公开或变相公开方式（包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书等），直接或间接向不特定或非合格投资者
进行推介。

股权投资企业的资本募集人须向投资者充分揭示投资风险及可能的投资损失，不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定回报。

9、股权投资企业备案文件指引/标准文本2《股权投资企业资本招募说明书指引》
对投资者的出资认缴要求，包括但不限于：1、投资者人数要求。

根据国家有关法律，以股份有限公司形式设立的，投资者人数不得超过200人；以有限责任公司、有限合伙形式设立的，投资者人数不得超过50人。

2、投资者资格要求。

根据《通知》第一条“向具有风险识别和承受能力的特定对象募集”要求，建议单个投资者对股权投资企业的最低出资金额不低于1000万元。

3、合法出资要求。

根据《通知》第一条“所有投资者只能以合法的自有货币资金认缴出资”规定，所有投资者均不得采取委托某个投资者代持的方式投资于股权投资企业。

10、股权投资企业备案文件指引/标准文本5《股权投资企业资本募集合法合规情况说明书》
发起人应当作出以下承诺：一、募集资金仅面向特定对象，未通过媒体（包括本机构网站）发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他变相公开方式（包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书），直接或间接向不特定对象进行推介。

二、已经投资于股权投资企业的资金来源合法。

三、不存在多个投资者委托某一个投资者出资的情形。

四、未以任何方式向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定收益，并已充分告知股权投资企业投资者其所应承担的投资风险及
可能受到的投资损失。

五、所有投资者均具有《通知》第一条所要求的风险识别和承受能力；自然人投资者均已提供相关资产证明。

11、2014年2月7日起施行的由中国证券投资基金业协会发布的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》规定：
由基金行业协会开展私募证券投资基金管理人登记和私募基金的备案工作。

根据《办法》，纳入私募基金登记备案的范围包括私募证券投资基金、私募股权投资基金、创业投资基金等管理人应当向基金业协会履行私募投资基金管理人登记手续，所管理的私募基金应当履行基金备案手续。

在私募投资基金管理人登记方面，《办法》要求私募投资基金管理人应当向基金业协会履行登记手续并申请成为基金业协会会员。

私募投资基金管理人在进行电子填报的同时，需提交书面登记备案承诺函。

除存在暂缓登记的情形外，登记申请材料完备的，基金业协会自收齐登记材料之日起20个工作日内，以通过网站公示私募投资基金管理人基本情况的方式，为私募基金管理人办结登记手续。

私募基金备案方面，《办法》要求私募投资基金管理人在私募基金募集完毕之日后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行基金备案，并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别，如实填报基本信息。

基金业协会对备案的私募基金信息予以公示。

经备案的私募基金可以申请开立证券相关账户。

12、最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

除以上法律、法规外，《信托法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《中华人民共和国中小企业促进法》、《外商投资创业投资企业管理规定》、《商业银行法》、《保险法》等相关法律、法规均不同程度的对私募股权基金在中国的运营产生影响。

最后，有关私募股权投资基金相关的法律、法规及政策大体上有以下几类：综合类、外资类、各大城市的规定（北京、天津、上海、重庆、深圳），具体操作起来，在不同的城市，私募股权投资基金存在不同操作规程。