第六章 准据法的选择
准据法的选择方法
准据法的选择方法一、引言准据法是指在研究某个问题时所采用的具有权威性和可信度的文献、数据等信息来源。
在进行研究时，选择适当的准据法能够保证研究结果的可靠性和有效性。
因此，正确选择准据法是进行科学研究的重要前提之一。
二、了解不同类型的准据法1. 一手资料一手资料是指由研究者亲自获取或创造出来的原始数据，如实验数据、调查问卷等。
由于一手资料具有直接性和真实性，因此在进行科学研究时应该优先考虑使用。
2. 二手资料二手资料是指已经存在于社会上的文献、报告、统计数据等信息。
由于二手资料具有间接性和可能存在误差，因此在使用时需要仔细甄别其来源和可信度。
3. 三手及以上资料三手及以上资料是指基于二手资料再次加工处理而得到的信息，如综述、论文等。
这类准据法通常需要对多个来源进行比较和分析，并且需要仔细考虑其合理性和可靠性。
三、根据研究目的选择准据法1. 研究问题的性质在选择准据法时，需要考虑研究问题的性质。
如果研究问题是基于实验、调查等原始数据进行分析，则应该优先考虑使用一手资料；如果研究问题是基于已有文献、报告等信息进行分析，则应该优先考虑使用二手资料。
2. 研究目的和范围在选择准据法时，还需要考虑研究目的和范围。
如果研究目的是进行概述或综合分析，则应该优先考虑使用三手及以上资料；如果研究目的是进行具体问题的深入探讨，则应该优先考虑使用一手或二手资料。
3. 研究时间和资源在选择准据法时，还需要考虑研究时间和资源。
如果时间充足且资源充裕，则可以采用多种准据法进行比较和分析；如果时间紧迫或资源有限，则需要根据具体情况选择最适合的准据法。
四、甄别准据法的可信度和权威性1. 来源可靠性在选择准据法时，需要仔细甄别其来源是否可靠。
比如，一些非权威的网站、个人博客等可能存在误导性或不准确的信息，因此应该尽量避免使用这类准据法。
2. 数据真实性在选择准据法时，需要仔细甄别其数据是否真实可信。
比如，一些未经严格审核和验证的统计数据可能存在误差或不准确的情况，因此应该尽量避免使用这类准据法。
准据法的确定ppt课件
3 最密切联系方法
最密切联系原则 最密切联系地
4 政府利益分析方法 政府利益分析说 法律背后的政府利益
5 优先选择方法
6 意思自治方法
优先选择理论 意思自治原则
相关国家实体法规则的优略
当事人的合意选择
7 分割方法
实证主义
同一法律关系中的不同方 面和环节
8 有利于判决的承认与 结果主义
执行方法
判决的有效执行
4.政府利益分析方法 为了规范事业单位聘用关系，建立和完善适应社会主义市场经济体制的事业单位工作人员聘用制度，保障用人单位和职工的合法权益
(Theory of Governmental Interest Analysis)
政府的利益取向
法律
为了规范事业单位聘用关系，建立和 完善适 应社会 主义市 场经济 体制的 事业单 位工作 人员聘 用制度 ，保障 用人单 位和职 工的合 法权益
3 最密切联系方法
最密切联系原则 最密切联系地
4 政府利益分析方法 政府利益分析说 法律背后的政府利益
5 优先选择方法
6 意思自治方法
优先选择理论 意思自治原则
相关国家实体法规则的优略
当事人的合意选择
7 分割方法
实证主义
同一法律关系中的不同方 面和环节
8 有利于判决的承认与 结果主义
执行方法
判决的有效执行
Ｃ地
法律 关系
Ｂ地
Ａ地
为了规范事业单位聘用关系，建立和 完善适 应社会 主义市 场经济 体制的 事业单 位工作 人员聘 用制度 ，保障 用人单 位和职 工的合 法权益
准据法的几种选择方法
选择方法
所属理论体系 选 择 依 据
1 区分法规方法 2 法律关系分类方法
第六章 准据法的选择PPT课件
我国学者认为，最好在新法颁布时就该法 是否具有溯及力以及条件、范围做出明确 的规定，若无规定，应适用法律关系成立 时有效的法律或合同当事人的约定；如果 要适用新法，除非涉及国家的重大利益和 法律的基本原则，最好通过当事人协商解 决。
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四、区际法律冲突
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七、准据法内容的证明
1. 内国法内容的证明：法官有义务知道本 国法的内容；当事人对本国法内容的证 明也负有一定义务
2. 国际条约内容的证明：如果该国是国际 条约的缔约国，该国际条约可视为该国 法律体系的一部分，法院负有主要义务， 当事人负有协助义务，也有权对其提出 不同主张；如果该国不是缔约国，法官 和当事人都负有义务，在当事人有不同 主张时，法官有最终的决定权。
3
▪ 依有利于判决在国外的承认和执行决定法 律的选择。
▪ 依比较损害方法决定法律的选择 ▪ 依肯塔基方法决定法律的选择 ▪ 依功能分析方法决定法律的选择
案例：Babcock v.Jackson
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三、时际法律冲突与准据法的确 定
▪ 时际法律冲突：指先后于同一地区施行并 涉及相同问题的新旧法律或前后法律规定 之间在时间效力上的冲突。
▪ 时际冲突法：解决时际法律冲突的法律。
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解决方法
▪ 在法院地国的冲突规范发生变更的情况下， 解决方法是依修改过的国际私法的规定。
▪ 在确定连接点的事实发生变更时，立法与 实践并未形成一致的解决方法，一般从有 利于案件的公正合理解决出发，分别采取 可变原则和不可变原则。
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第六章 准据法的选择与 适用
第六章准据法的选择
五、人际法律冲突
指适用于不同种族、民族、宗教或阶级成 员的法律直接的冲突。
六、先决问题准据法的确定
先决问题：一个国际私法案件中需
主要问题依法院地国的冲突规范必须以外 国法作为准据法 需要先行解决的问题具有相对独立性 在确定先决问题的准据法时，法院地国的 冲突规范和实体规范与主要问题准据法所 属国的冲突规范和实体规范均不相同，从 而会导致不同的判决结果（实质条件）
案例分析
案例一：韩国青年金某与内蒙古青年鲍某 婚姻案（人际法律冲突与准据法的确定） 案例二：英国政府债券案（时际冲突的解 决） 案例三：美国某公司诉中国某公司案（国 际条约时际法律冲突的解决）
案例思考题
南京华夏海运公司诉塞浦路斯O航运有限 公司船舶碰撞案 （外国法的查明）
四、区际法律冲突
区际法律冲突：指一个国家内部不同法域 之间的法律冲突。
发生区际法律冲突时准据法的确 定方法
根据该外国法的区际私法确定准据法 直接依冲突规范中的连结点，确定适用具 体地点的法律 依最密切联系原则确定准据法 以当事人的住所地法、居所地法代替本国 法 采用国际私法的规定确定准据法 以首都所在地的法律作为准据法
如果不能查明外国法的内容，各国的立法和 司法实践有下列解决方法： 直接适用内国法 类推适用内国法 驳回当事人的诉讼请求或抗辩 适用与应适用的外国法相近或类似的法律 适用一般法理
适用外国法的错误
适用冲突规范的错误----允许当事人依法上 诉以纠正这种错误 适用外国法的错误-----两种做法：允许当 事人上诉；不允许当事人上诉
对于冲突规范所指定的准据法发生变更时 如何确定准据法的问题，分两种情况区别 对待： 1.在因立法程序修改、废除或颁布新法而产 生新旧法规定不同的场合，一般应依据准 据法国的法律来确定； 2.在国际合同当事人依“意思自治”原则选 择的准据法发生变更的场合：一种观点认 为
第六章准据法的确定
practice, the presentation of evidence, and so
forth. Forum interest and convenience,
therefore, should dictate the classification of an
issue as "procedure." Expressed differently, if
neither the forum's interest nor judicial
convenience is involved, no reason exists to treat
the problem as "procedure."
• The focus should be on whether the reasons which gave rise to the substance/procedure distinction are involved in the problem, not on the judge's vague intuition or on a precedent which addressed the issue in a different setting and is, therefore of questionable application.
• 二、 发生区际法律冲突时准据法的确定 当一国冲突规范指定适用外国法时，被指定的国
家可能是单一法律制度国家，也可能是多法域国家。 当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时， 究竟应以该国何地区的法律为准据法，国际上有两种 不同的解决方法：
1．由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点， 如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该 具体地点的法律为准据法。
准据法的确定方法
准据法的确定方法准据法是指在进行科学研究或工程设计时，所采用的一种基本的方法论。
准据法的确定对于科学研究和工程设计至关重要，因此我们需要了解准据法的确定方法。
一、什么是准据法准据法是指在进行科学研究或工程设计时，所采用的一种基本的方法论。
它是指在进行科学研究或工程设计时，所采用的一种基本原则和规范性文件。
准据法包括理论、实验、技术规范等方面的内容。
二、为什么需要确定准据法确定准据法对于科学研究和工程设计至关重要。
首先，确定准据法可以确保研究过程或设计过程具有可靠性和可重复性。
其次，确定准据法可以提高研究或设计的效率和质量。
最后，确定准据法可以保证研究或设计结果符合相关标准和规定。
三、如何确定准据法1.明确问题首先要明确需要解决的问题，并分析问题涉及到哪些方面，例如理论、实验、技术规范等方面。
2.收集资料收集与问题相关的资料，并对这些资料进行分析和整理。
这些资料可以包括文献、实验数据、技术规范等。
3.确定准据法的类型根据问题的性质和涉及到的方面，确定准据法的类型。
准据法可以分为理论准据法、实验准据法和技术规范准据法。
4.选择合适的准据根据问题的性质和涉及到的方面，选择合适的准据。
在选择准据时，要考虑其可靠性、适用性和可行性等因素。
5.制定实施方案制定实施方案，明确具体实施步骤和时间计划，并确定责任人。
6.实施方案按照制定的实施方案进行具体实施，并记录相关数据和结果。
7.分析结果对实施结果进行分析，并评估其可靠性、适用性和可行性等因素。
8.修正准据法如果发现所选用的准据不可靠或不适用，需要对其进行修正或更换。
四、总结确定准据法是科学研究和工程设计过程中非常重要的一步。
在确定准据法时，需要明确问题、收集资料、选择合适的准据、制定实施方案并进行具体实施、分析结果并修正准据法。
只有确定了可靠的准据法，才能保证研究或设计的效率和质量，并符合相关标准和规定。
7.准据法的确定
第二节
依法律的性质。
准据法的选择方法
以法律关系的性质。 依最密切联系原则。 依政府利益分析。 依当事人的意思自治。
第三节
实质问题与程序问题
时效问题 证据问题 推定问题 赔偿问题
实质问题与程序问题 的划分
一、实质问题与程序问题的划分
如果一个问题被识别为实质 问题，可能会适用外国法。 识别为程序问题，则适用法 院地法，而且不容易引起对 方国家反感。
二、时效问题
国际私法中的时效是 指诉讼时效，类似大 陆法系国家规定的消 灭时效。
大陆法系 将时效识别为实体法问 题，适用准据法。
英美法系 最初将时效识别为程序 法问题，后发生改变，将 外国时效识别为实体法问 题。 如，英国1984年外国时 效法；美国许多州存在 “借用法规”制度。
中国 将时效识别为实体法问 题。
法院地国的冲突规范 未变，但当事人的国 籍、住所或物之所在 地等连接点发生了改 变，适用何时的连结 点指引准据法。
实践中，为避免这种 冲突，会在立法时对 冲突规范中的连结点 加以时间上的限制。
法院地国的冲突规范 未变，但是指定的准 据法发生了改变，适 用新的准据法还是旧 的准据法。
根据准据法国的法律来确 定；通常也是根据法不溯 及既往及新法优于旧法的 原则。 在当事人意思自治的情况 下，是否适用新的准据法， 存在争议，可以由当事人 协商解决。
程序问题适用法院地 法的理由
大陆法系的学者认为， 当事人之间的关系， 尤其是相互的权利义 务关系，属于实质问 题；法院与当事人和 第三人的权利义务关 系，属于程序问题。
美国学者库克认为， 一国法院能在何种程 度上适用外国法律体 系的规则才不至于过 分妨碍它自身或使其 感到不便。
一般说来，会在实质 上影响案件结果的所 有争议都可归类为实 质问题；而关于诉讼 的日常例行规则，被 归类为程序问题。
第六章准据法的确定
1、法院受理
2、法律冲突
3、冲突规范
4、解释连结点， 5、解释、适用准
寻找准据法
据法
武汉市中级人民 法院以被告住所 地或侵权行为地 位管辖根据受理 汽车事故民事损 害赔偿请求
法院地－－中国 法
驾驶人的国籍－ 日本
受害人的国籍－ 菲律宾
汽车牌照－中国 法
汽车保险－中国 法
家。当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法律为准据法，国 际上有两种不同的解决方法：
1．由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自 适用该具体地点的法律为准据法。
2．按被指定为准据法的准据法国的"区际私法"，即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的 法律中的有关规定加以确定。
损害事实发生地 －－中国法
损害结果发生地 －新加坡法
我国《涉外民事 侵权行为发生地
关系法律适用法》 和侵权结果发生
规定：侵权责任， 地不一致时，中
适用侵权行为地 国法院可以选择
法法律
其中之一，侵权
行为地在中国
依中国《民法通 则》的有关实体 法作出判决
2010年《涉外民事关系法律适用法》
侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所 地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。
• 一个内地公司与一个香港公司在1998年10月通过电话达成一批货物的买卖合同，交货期限为 2000年3月。双方约定：如果发生纠纷适用中国内地法律解决。到2000年4月1日，因卖方没 有交货，双方发生纠纷起诉到内地法院。请问：内地法院应如何适用法律？
第六章准据法的选择
应该适用国际合同关系成立时的旧法；
另一种观点认为应该以新法代替旧法。
我国学者认为，最好在新法颁布时就该法 是否具有溯及力以及条件、范围做出明确 的规定，若无规定，应适用法律关系成立 时有效的法律或合同当事人的约定；如果 要适用新法，除非涉及国家的重大利益和 法律的基本原则，最好通过当事人协商解 决。
案例思考题
南京华夏海运公司诉塞浦路斯O航运有限 公司船舶碰撞案 （外国法的查明）
冲突规范和实体规范与主要问题准据法所 属国的冲突规范和实体规范均不相同，从 而会导致不同的判决结果（实质条件）
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
案例：李伯康房产继承案
解决方法
适用主要问题准据法所属国的冲突规范 适用法院地国的冲突规范
七、准据法内容的证明
1. 内国法内容的证明：法官有义务知道本 国法的内容；当事人对本国法内容的证 明也负有一定义务
4.外国法内容的证明
外国法内容的证明：通过一定的途径查明外 国法具体规则的内容。
证明方法: 当事人举证证明 法官依职权查明，无须当事人举证 法官依职权查明，当事人也负有协助义务
我国的规定：
当事人提供 我国驻该国的使领馆提供 该国驻华使领馆提供 中外法律专家提供
由与中国订立司法协助的缔约对方的中央 机关提供
在确定连接点的事实发生变更时，立法与 实践并未形成一致的解决方法，一般从有 利于案件的公正合理解决出发，分别采取 可变原则和不可变原则。
对于冲突规范所指定的准据法发生变更时 如何确定准据法的问题，分两种情况区别 对待：
1.在因立法程序修改、废除或颁布新法而产 生新旧法规定不同的场合，一般应依据准 据法国的法律来确定；
第六章准据法的确定
比较损害方法
比较相关州的内部目的受到损害的大小决定准据法 美国少数州
肯塔基方法 功能分析法
只要法院地与案件有“足够或充分联系”就适用法院 美国肯塔基州 地法
通过分析特定法律规则和法律制度的政策和目的来决 美国少数州 定准据法的选择
• 1963年9月，住所在纽约的夫妇Jackson邀请同住一城的Babcock小姐驱车到加拿大作周末 旅游。Jackson先生驾车，在安大略省发生车祸使小姐严重受伤。Babcock小姐回纽约后向 法院起诉，要求赔偿损失。按安大略省法律规定，除以盈利为目的运载乘客外，汽车的所有者 和驾驶者对乘客因车祸造成的损失不负责任；而纽约州法律规定要承担责任。初审法院适用侵 权行为地法，驳回原告的要求。原告不服提起上诉。
损害事实发生地 －－中国法
损害结果发生地 －新加坡法
我国《涉外民事 侵权行为发生地
关系法律适用法》 和侵权结果发生
规定：侵权责任， 地不一致时，中
适用侵权行为地 国法院可以选择
法法律
其中之一，侵权
行为地在中国
依中国《民法通 则》的有关实体 法作出判决
2010年《涉外民事关系法律适用法》
侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所 地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。
见下表 冲突规范选择，适用准据法的一般过程
1、法院受理
2、法律冲突
3、冲突规范
4、解释连结点， 5、解释、适用准
寻找准据法
据法
武汉市中级人民 法院以被告住所 地或侵权行为地 位管辖根据受理 汽车事故民事损 害赔偿请求
法院地－－中国 法
驾驶人的国籍－ 日本
受害人的国籍－ 菲律宾
第六章 准据法的确定
但是，如何区分实质问题和程序问题并非易事，因为：
❖ 区分二者由法院依其自身的标准决定，但各国并没有统一的 识别标准。
❖ 一些英美法系国家常把某些问题识别为程序法问题，借以排 除外国法的适用。
事实上，国际私法区分程序问题和实质问题的目的，是要 界定什么问题由法院依本地法判决较为正当。一般说来，那 些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归为实质性的， 而关于诉讼的日常例行规则，可归类为程序问题。不同国家 常在时效问题，证据问题、推定问题和赔偿问题上作不同的 识别
❖ 所谓"借用"法规，就是把外州或外国的诉讼时效法 规识别为实体法问题，在涉外民事案件中予以适用。 美国统一州法委员会于1982年提出了《统一冲突法 --时效法》供各州采用。该法把时效视为实体法问 题，其第2条和第4条规定：如果要求是根据另一个 州的实体法提出来的，则时效亦应适用该州的法律， 除非适用另一个州的时效没有给原告提供公平的诉 讼机会，或者在辩护方面加给被告不公平的负担， 则适用本州时效法。不过，美国最高法院对诉讼时 效的识别没有一致的态度，它有时把时效识别为实 体法问题，有时又识别为程序法问题。
根据纽约州的法律，如果是共同过失，原告不能起诉，也 无权得到赔偿；根据安大略省的法律，共同过失仅仅是分配赔 偿的依据，要由被告举证证明原告需要分担该过失。因此，如 果把共同过失的举证责任识别为程序法问题，就应适用法院地 法，即纽约州法律，原告不能得到赔偿；如果把它识别为实体 法问题，应适用案件的准据法，即安大略省的法律，原告就可 以得到赔偿。
❖ (1)准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。
❖ (2)准据法必须是经冲突规范所指定的实体法。
论准据法的选择方法——以贝科克诉杰克逊案为例
准据法的选择方法【案件分析】一、依法律的性质决定法律的选择。
这种方法在处理涉外民事法律关系时，首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟是强行法或任意法，是属地法还是属人法。
依据此方法可将本案分三种情况：1.认为适用属人法，那么根据当事人双方都居住在纽约州，则应该适用纽约州的法律；2.认为适用属地法，发生事故时车在安大略省，所以应该适用安大略省的法律；3.认为适用混合法，即根据本案件中杰克逊先生侵犯贝科克小姐的生命健康权的行为，应该适用于侵权行为地法律及使用安大略省的法律。
二、依法律关系的性质决定法律的选择。
这种分析方法是从分析法律关系的性质入手，去寻找适用于该法律关系的准据法。
所以，侵权行为多以行为地为本座，故在此案中，事故发生地为安大略省，应使用安大略省的法律，杰克逊先生不负责任。
三、依最密切联系原则决定法律的选择。
这种方法可以说是法律关系本座说的继承和发展，就是确定与某涉外民事法律关系有最密切联系的地方和法律作为准据法。
此案中涉及的当事人都来自美国纽约州，侵权行为人和受害人都是纽约州州的居民，车库所在地、车辆驾驶许可证发放地以及保险地等都是在纽约州州，这次周末旅行的出发地和最终目的地也是在纽约州州；而相反，安大略省与该案的唯一联系，即它是事故发生地。
所以，与此案密切联系的是纽约州，应适用纽约州的法律，汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。
四、依政府利益分析决定法律的选择。
这种分析方法的实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连接点，改变为政府利益之有无、大小作为选择标准。
在此案中，即是要对纽约州与安大略省之间政府利益分析的选择。
从纽约州方面来说，纽约州的政策是要保护乘客，要求侵权人对其疏忽行为承担赔偿责任，其根本目的在于保护乘客。
从安大略省的方面来说，安大略省只是案件的偶然发生地，其法律对此种情况规定相较于纽约州来说也相对放松。
所以，比较而言此案对于纽约州政府而言有着更大的政府利益，应当按照纽约州的法律来判定，杰克逊先生应当向贝科克赔偿损失。
国际私法准据法的选择
第六节 准据法的选择
(五) 依案件应取得的结果决定法律的选择 结果选择说
“婚姻中子女地位的确认，依婚姻举行地法或子女出生时的 婚姻住所地法，视其中何者最有利于子女准正而定。” ——1984年《秘鲁民法典》第2083条
（六）依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于 求得判决一致决定法律的选择
“如果外国法院适用了与联邦德国不同的冲突规范并且判决 不利于联邦德国当事人时，可拒绝承认与执行这种判决。” ——1999年修改的《德国民事诉讼法》第328条
第六节 准据法的选择
一 回顾准据法 （一）概念 （二）特征
第六节 准据法的选择
（一）依法律的性质决定法律的选择 巴托鲁斯的法则区别说 （二）依法律关系的性质决定法律的选择 萨维尼 “法律关系本座说” （三）依最密切联系原则决定法律的选择 最密切联系说 （四）依“利益分析”决定法律的选择 政府利益分析说
（十一）依分割方法决定法律的选择
选择方法
区分法规方法 法律关系分类方法 最密切联系方法
选择依据
法律的性质 法律关系的性质 最密切联系地
所属理论体系
法则区别说 法律关系本座说 最密切联系原则
政府利益分析方法
规则选择方法 当事人合意选择的方法 有利于判决的承认与执行方法 比较损害方法
法律背后的政府利益
第六节 准据法的选择
（七）依当事人的自主意思决定法律的选择
杜摩兰提倡“意思择
（1）巴斯特 （2）观点
（九）依肯塔基方法决定法律的选择
（1）肯塔基方法 （2）观点 （3）与最密切联系方法 （十）依功能分析方法决定法律的选择 （1）美国学者冯•迈伦、特劳特曼和温特劳布
相关国家的实体法规则 当事人的合意选择 判决的有效执行 相关法律内部目的损害的大小
准据法的选择方法
准据法的选择方法冲突法的作用在于就不同法律关系应该适用的准据法，在内外国法律间作出选择。
研究，对指导我国国际私法的立法和司法实践都具有重要意义。
根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将概括为以下八种:(一)根据法律的性质确定准据法这种方法起源于13、14世纪意大利的“法则区别说”。
当时，“法则区别说”的倡导者从法则本身的性质人手，将法则区别为“人的法则”、“物的法则”和“混合法则”等，然后根据法则的性质决定民商事法律关系的法律适用。
此后这种方法在不同程度上为国际私法的立法和实践所肯定。
的确，法律本身的一些特性可以成为我们选择准据法的依据。
首先，从法律的属人性和属地性看，有的法律具有属人性，如关于人的身份和能力的法律，就侧重约束和保护自己在域内外的公民。
因此，在处理国际民商事案件时，有关人的身份和能力的问题就应该适用当事人的属人法。
另外，有的法律具有属地性，如关于不动产的法律，就侧重保护和约束域内的对象。
这样，在处理国际民商事案件时，如涉及不动产争议，就应该适用其所在地法。
其次，从法律的强制性和任意性看，对具有强制性的法律，要求当事人绝对适用，不得由当事人双方协议和任何一方任意加以改变;而对于任意性的法律，可以在法定范围内允许当事人自己确定相互间的权利和义务关系，允许其选择可适用的法律。
(二)根据法律关系的性质确定准据法这是德国著名国际私法学家萨维尼(F.C.von Savigny)的“法律关系本座说”所采用的方法，即从分析法律关系的性质人手，去寻找适用于该法律关系的准据法。
这种方法首先摆脱了“法则区别说”在方法论上的束缚，它不是从分析法律本身的性质人手，然后再套用具体的法律关系，而是先从分析法律关系的性质入手，再去寻找适用于该法律关系的法律。
这种方法的产生是法律选择领域内的“哥白尼革命”，对后来的国际私法理论和立法有很大影响。
直到现在，各国制定的冲突规范大都是依这种方法制定的。
(三)根据最密切联系原则确定准据法这种方法主张选择与民商事法律关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。
论准据法的选择方法——以贝科克诉杰克逊案为例
准据法的选择方法【案件分析】、依法律的性质决定法律的选择。
这种方法在处理涉外民事法律关系时，首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟是强行法或任意法，是属地法还是属人法。
依据此方法可将本案分三种情况： 1.认为适用属人法，那么根据当事人双方都居住在纽约州，则应该适用纽约州的法律；2.认为适用属地法,发生事故时车在安大略省，所以应该适用安大略省的法律； 3.认为适用混合法，即根据本 案件中杰克逊先生侵犯贝科克小姐的生命健康权的行为, 用安大略省的法律。
、依法律关系的性质决定法律的选择。
这种分析方法是从分析法律关系的性质入手，去寻找适用于该法律关系的准据法。
所以，侵权行为多以行为地为本座，故在此案中，事故发生地为安大略省，应使用安 大略省的法律，杰克逊先生不负责任。
三、依最密切联系原则 决定法律的选择。
这种方法可以说是法律关系本座说的继承和发展，就是确定与某涉外民事法律关系 有最密切联系的地方和法律作为准据法。
此案中涉及的当事人都来自美国纽约州，侵权 行为人和受害人都是纽约州州的居民，车库所在地、车辆驾驶许可证发放地以及保险地 等都是在纽约州州，这次周末旅行的出发地和最终目的地也是在纽约州州；而相反，安 大略省与该案的唯一联系，即它是事故发生地。
所以，与此案密切联系的是纽约州，应 适用纽约州的法律，汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。
四、依政府利益分析决定法律的选择。
这种分析方法的实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连接点, 政府利益之有无、大小作为选择标准。
在此案中，即是要对纽约州与安大略省之间政府利益分析的选择。
从纽约州方面来应该适用于侵权行为地法律及使改变为说，纽约州的政策是要保护乘客，要求侵权人对其疏忽行为承担赔偿责任，其根本目的在于保护乘客。
从安大略省的方面来说，安大略省只是案件的偶然发生地，其法律对此 种情况规定相较于纽约州来说也相对放松。
所以，比较而言此案对于纽约州政府而言有五、依规则选择方法决定法律的选择。
第六章准据法的确定ppt课件
篮球比赛是根据运动队在规定的比赛 时间里 得分多 少来决 定胜负 的，因 此，篮 球比赛 的计时 计分系 统是一 种得分 类型的 系统
序号
选择方法
选择依据
1 区分法规方法
法律的性质
2 法律关系分类方法
法律关系的性质
3 最密切联系方法
最密切联系地
4 政府利益分析方法
法律背后的政府利益
5 规则选择方法
相关国家的实体法规则
6 分割方法
同一法律关系中的不同方 面和环节
7
当事人合意选择的方 法
当事人的合意选择
8
有利于判决的承认与 执行方法
判决的有效执行
9 比较损害方法
相关法律内部目的损害的 大小
10
美国肯塔基州的“足够 与肯塔基州的足够或充分
或充分联系”方法
联系
11 功能分析方法
法律制度的功能和作用
2010年《涉外民事关系法律适用法》 侵权责任，适用侵权行为地法律，但当
事人有共同经常居所地的，适用共同经 常居所地法律。侵权行为发生后，当事 人协议选择适用法律的，按照其协议。
篮球比赛是根据运动队在规定的比赛 时间里 得分多 少来决 定胜负 的，因 此，篮 球比赛 的计时 计分系 统是一 种得分 类型的 系统
篮球比赛是根据运动队在规定的比赛 时间里 得分多 少来决 定胜负 的，因 此，篮 球比赛 的计时 计分系 统是一 种得分 类型的 系统
一日本人在中国发生交通事故案 有一日本人驾驶我国牌照汽车，在中国武汉市 中山大道发生车祸，撞到一菲律宾人，受害人 乘飞机到新加坡以后死于新加坡。确定死因系 车祸所致，汽车保险由我国保险公司承保。该 日本人在武汉有住所，被害人之利害关系人在 武汉市中级人民法院起诉，请求民事损害赔偿。
第六章准据法的确定
Substance or Procedure
The substance/procedure dichotomy arises because the forum
has strong reasons for seeing its law applied to issues concerning pleading, motion practice, the
问：本案确定准据法主要适用哪一种方法？为什么？
• 第三节 实质问题与程序问题
• 一、实质问题与程序问题的划分
• 各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将所涉问题分为实质问题（substance）和程序问题 （procedure）。如果一个问题被识别为程序问题，法院就适用法院地法；如果被识别为实质问 题，不管法院适用本国法，还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引，程序问题适用法 院地法的理由是： 1． 法院的活动必须遵守法定的诉讼程序，这是现代法治国家的普遍要求。 2． 程序问题适用法院地法是各国法院审判实践的客观需要。 3． 程序问题适用法院地法是程序正义的要求。分析：时效问题、证据问题、推定问题、赔偿 问题
• 对于依我国冲突规范指定适用多法域国家的法律时应适用该国哪一地区法律的问题，我国立 法未作明确规定。不过，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问 题的意见（试行）》第192条规定："依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施 不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法 律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。"这表明，我国司法实 践中采用上述国际通行的将两种方法结合使用的作法。
• 《涉外民事关系法律适用法》
• 第六条 涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关 系有最密切联系区域的法律。
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一、准据法的概念和特点
准据法必须是能够确定当事人权利义务关 系的实体法。 准据法必须是经冲突规范所指定的实体法。 准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分， 它必须结合具体的案情事实才能确定。 准据法不是笼统的法律制度或法律体系， 而是具体的实体法规则。
二、准据法的选择方法
案例分析
案例一：韩国青年金某与内蒙古青年鲍某 婚姻案（人际法律冲突与准据法的确定） 案例二：英国政府债券案（时际冲突的解 决） 案例三：美国某公司诉中国某公司案（国 际条约时际法律冲突的解决）
案例思考题
南京华夏海运公司诉塞浦路斯O航运有限 公司船舶碰撞案 （外国法的查明）
依法律的性质决定法律的选择 依法律关系的性质决定法律的选择 依最密切联系原则决定法律的选择 依政府利益分析决定法律的选择 依规则选择方法决定法律的选择 依分割方法决定法律的选择 依当事人的意思自治决定法律的选择
依有利于判决在国外的承认和执行决定法 律的选择。 依比较损害方法决定法律的选择 依肯塔基方法决定法律的选择 依功能分析方法决定法律的选择
对于冲突规范所指定的准据法发生变更时 如何确定准据法的问题，分两种情况区别 对待： 1.在因立法程序修改、废除或颁布新法而产 生新旧法规定不同的场合，一般应依据准 据法国的法律来确定； 2.在国际合同当事人依“意思自治”原则选 择的准据法发生变更的场合：一种观点认 为
应该适用国际合同关系成立时的旧法； 另一种观点认为应该以新法代替旧法。 我国学者认为，最好在新法颁布时就该法 是否具有溯及力以及条件、范围做出明确 的规定，若无规定，应适用法律关系成立 时有效的法律或合同当事人的约定；如果 要适用新法，除非涉及国家的重大利益和 法律的基本原则，最好通过当事人协商解 决。
外国法内容的证明：通过一定的途径查明外 国法具体规则的内容。 证明方法: 当事人举证证明 法官依职权查明，无须当事人举证 法官依职权查明，当事人也负有协助义务
我国的规定： 当事人提供 我国驻该国的使领馆提供 该国驻华使领馆提供 中外法律专家提供 由与中国订立司法协助的缔约对方的中央 机关提供 由本国的外交或领事代表机关或其他有资 格的机关或个人出具证明书的方式提交给 缔约另一方法院
案例：Babcock v.Jackson
三、时际法律冲突与准据法的确 定
时际法律冲突：指先后于同一地区施行并 涉及相同问题的新旧法律或前后法律规定 之间在时间效力上的冲突。 时际冲突法：解决时际法律冲突的法律。
解决方法
在法院地国的冲突规范发生变更的情况下， 解决方法是依修改过的国际私法的规定。 在确定连接点的事实发生变更时，立法与 实践并未形成一致的解决方法，一般从有 利于案件的公正合理解决出发，分别采取 可变原则和不可变原则。
如果不能查明外国法的内容，各国的立法和 司法实践有下列解决方法： 直接适用内国法 类推适用内国法 驳回当事人的诉讼请求或抗辩 适用与应适用的外国法相近或类似的法律 适用一般法理
适用外国法的错误
适用冲突规范的错误----允许当事人依法上 诉以纠正这种错误 适用外国法的错误-----两种做法：允许当 事人上诉；不允许当事人上诉
3.国际惯例内容的证明：如果该国际惯例 是经当事人选择适用的，当事人和法官都 有义务证明其内容，当事人有不同主张时， 法官有最终的决定权。如果国际惯例是在 冲突规范指引适用本国法，而本国法或参 加的国际条约无此规定的情况下适用的， 法官对国际惯例内容的证明有主际法律冲突
指适用于不同种族、民族、宗教或阶级成 员的法律直接的冲突。
六、先决问题准据法的确定
先决问题：一个国际私法案件中需要先行 解决的独立问题。
构成先决问题的三个条件
主要问题依法院地国的冲突规范必须以外 国法作为准据法 需要先行解决的问题具有相对独立性 在确定先决问题的准据法时，法院地国的 冲突规范和实体规范与主要问题准据法所 属国的冲突规范和实体规范均不相同，从 而会导致不同的判决结果（实质条件）
四、区际法律冲突
区际法律冲突：指一个国家内部不同法域 之间的法律冲突。
发生区际法律冲突时准据法的确 定方法
根据该外国法的区际私法确定准据法 直接依冲突规范中的连结点，确定适用具 体地点的法律 依最密切联系原则确定准据法 以当事人的住所地法、居所地法代替本国 法 采用国际私法的规定确定准据法 以首都所在地的法律作为准据法
案例：李伯康房产继承案
解决方法
适用主要问题准据法所属国的冲突规范 适用法院地国的冲突规范
七、准据法内容的证明
1. 内国法内容的证明：法官有义务知道本 国法的内容；当事人对本国法内容的证 明也负有一定义务 2. 国际条约内容的证明：如果该国是国际 条约的缔约国，该国际条约可视为该国 法律体系的一部分，法院负有主要义务， 当事人负有协助义务，也有权对其提出 不同主张；如果该国不是缔约国，法官 和当事人都负有义务，在当事人有不同 主张时，法官有最终的决定权。