公司法的强制性与任意性

公司法的强制性与任意性
主讲:赵旭东，中国政法大学教授、博士生导师
一、法律的强制性与任意性分析
至今为止，公司法理论界并未对于公司法对于公司组织机构职权规范系强制性规范或者是任意性规范有一个定论。

1、强行法与任意法的划分
法律的强制性：不得违反、不得变通
任意性：只有在没有当事人自己的约定的情况下才适用法律的规定。

2、合同法是最典型的任意法，契约自由原则,2016年2月最高人民法院第八次民商审判会，突出合同相对方的意思自治，契约自由。

人民法院尽可能地不参与、不限制该意思自治.当事人自行约定的效力高于法律的任意性规范。

合同法理论上的名言:合同就是当事人之间的法律。

3、公司法也兼有强制性和任意性。

公司法的任意性指公司意思自治.公司法存在强制性与任意性的划分，强制性和任意性的定性和定位。

二、这一问题的理论与实践意义
案例：
（1）公司股东会与董事会决议效力咨询；
董事会的决议是公司法的强制性规范的话，则董事会的决议当然是有效的。

若董事会的职权的规定是任意性规范,则其决议是可以被股东会取消的.
是否可以用公司章程把股东会的职权下放到董事会?是否可以将董事会职权交由股东会行使?（2)公司章程修改效力咨询
（3)江苏法院公司股权转让纠纷案咨询
股权转让过程中违反了《章程》的规定，《章程》规定股权只能在股东之间进行转让，不能转让给非股东.股东转让股权时其他股东并不主张优先权.此案涉及《公司法》关于股权转让的规定与《公司章程》不相同时,《公司章程》的效力问题。

赵旭东本人赞成对与《公司法》关于这方
面认定为任意性规范。

（4）对赌协议的效力；
PE投资。

私募股权投资，收益担保条款,如每年10%，或者上市承诺（如五年内上市，不上市无条件返还投资)。

此种情况下股东起诉要求公司回购股权的。

明为投资实为借贷人民法院不应支持该协议的有效性.
公司回购（公司法规定只有四种情形允许公司回购股权）
公司法规定，无盈利不分配，且不能够事先规定年利润。

如果由另一个股东来进行承诺，则不违反公司法的相关规定.
在国际贸易仲裁委员会，部分仲裁员认为有效，更提出这种对赌协议特殊情况下的产物。

投资者对于拟投公司的实际情况了解不一定是真实，采取约定收益的方式解决该问题,
赵旭东教授理解对赌协议存在的合理性，但其与我国法律的规定强制性规定的冲突.
（5）股份公司股权转让的同意与优先购买权约定；
股份公司股份转让的自由性。

某股份公司《章程》按有限公司章程设定，公司股东向外转让股权时要经其他股东的同意。

股份公司关于股份转让的自由性是强制性的还是任意性的？
（6）香港公司诉讼：高管义务条款的效力
三、公司法强制性与任意性的定性
公司法是强制性与任意性有机构成合理布局的法律规范
（1）公司法任意性的法理根据；
公司法的性质决定的，公司法系私法范畴.私法是调整私人之间的关系,平等主体之间关系，为实现私人利益服务的，体现私人意志和要求.公司法体现投资者、股东的意志要求，也要求保护债权人的利益.公司本身就是一个投资盈利的工具和手段。

当公司股东、投资者就公司事项达成一致做出安排的时候,法律完全没有必要对其进行干涉。

有一个理论叫公司法的合同理论或者称公司法就是一份格式合同。

有了公司法就可以代替繁锁的谈判，可以拿过来使用.
（2）公司法强制性的法理根据；
公司法涉及公司内部、也涉及公司外部利益,影响整个市场的交易安全甚至一个国家的秩序.需要法律的强行介入和干预。

而由此形成的法律规范和规则就是强制性的规范.保护中小股东的规定，
（3）公司法强制性与任意性的有机构成和布局
四、如何划分公司法的强制性和任意性规范
（1）公司法的理论学说;
美国艾森伯格的划分,分三大类：一是结构性规范，规定公司权利分配的基本架构;二分配性规范，解决股东、投资者在公司权利划分；三是强制型规范(义务性规范）,董事、、经理的职责划分。

一、二在封闭性公司强制性的规范，而公众公司的系义性规范是强制性规范。

因为听课时记得不是很准确，后来查了一下资料。

艾森伯格在《公司法的结构》张开平译,法律出版社1999年版第391页对于公司法律规范分如下三类：A赋权型规范(enabling ruls)、B补充型或任意型规范(suppletory or default rules)和C强制型规范（mandatory rules）三个类型。

第二种划分方式:基本规范是关于公司管理人员的，是强制性的，普通性规范.第三种赋权性规范、补充性规范
赵：有限公司(封闭性、人合性）更多应该是任意性规范。

每一个股东都应有参与公司管理、对于有限公司的规范更就尊重公司股东自治。

对于公众性公司、股份公司尤其是上市公司更多的应该是强制性规范。

（2)公司内部关系规范与外部关系规范;
只涉及公司内部关系的，可以更多的任意性规范。

而涉及外部利益，如出资等更多的应该是强制性规范.
但是所有的划分标准都是相对的.
（3）有限公司规范与股份公司规范
五、我国公司法的检讨和反思
(1)强制性过度而任意性不足或缺失；几乎在公司法的方方面面。

九三年公司法仅有三条是任意性规范。

从司法和行政执法（工商局）公司注册登记时对于公司章程的规定、上市的规定，夺了公司股东、出资人的权利自由.体现更多的章程无效、合同无效，“与公司法的规定不一样，则违法,则无效”合同法区分效力性规范和管理性规范之后还能够好一些。

而造成这一局面的原因在于,我们把公司法的规定均看成了不能够违反、不能够奕通的强制性规范。

（2）立法规定的不足；
（3）司法、执行对公司法强制性的理解和适用;
（4）公司实务中公司章程无用的现象与原因。

现实条件下公司章程无用的原因在于章程的制定就是照抄照搬.工商局提供章程范本,并要求公司章程要依公司工商局的章程范本。

证监会上市公司章程指引。

公司章程就是公司的宪法.
天下章程一大抄。

制定章程实质上是设计一家公司的最基础的工作.
制定公司章程应该了解公司股东之间的关系、所处行业
六、公司法的突破和修改:
2006年公司法修订的最主要方面在于对公司法强制性和任意性的布局进行了重新的规范。

将20多条原本强制性规范改为典型的任意性规范。

在公司法理论和公司法律界产生了较大的影响。

任意性规范表现方式:“法律另有规定除外”、“但公司章程另有规定除外”“可以有权 "
典型条文的分析
第76条:关于公司股权的继承问题（现为75条）自然人死亡后.以前股权继承的观点：一是当然可以继承。

二是不能继承,是因为有限公司是资合加人合的公司。

并且是以人合为主。

继承人可以继承死亡股东的股权所代表的资产，但不能继承其股东资格。

现今公司法修改后其为任意性规范，由公司章程规定。

虽然是任意性规范,但从条文的指引上来看，是以可以继承股东资格是一般规定，以不能够继承股东资格为特殊.
第43条：关于股东表决权的行使(现为42条）股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是,公司章程另有规定的除外。

第35条：适于公司股利分配的问题（现为34条）股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。

但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的例外。

第72条：关于有限公司股权转让的问题（现为第71条）
股权转让方面，当事人在各自不同的背景下会有各自不同要求。

公司纠纷两大类:一是股权转让二是公司出资纠纷
七、有待研究的问题：
(1)无明显文字标示的条款的强制性与任意性界定
章程另有规定除外、可以:：：：，法律没有写明是任意性规范的，就该当是强制性的规范.这种理解也是不对的。

应当对这一条款具体内容进行具体分析。

根据内部关系、外部规范，唯一解释、合理解释等进行分析。

第45条：董事会人数，现为第44条。

公司法规定董事会人数为3-13人。

但超出这个数字则并无损害第三人利益、不损害社会公共利益.
股东会按出资比例行使表决权，而董事会是按照一人一票进行表决。

第49条：董事会表决方式：一人一票.现为第48条。

董事会表决时的一人三票表决制度是否可以突破。

董事会人数为单数是为打破僵局
公司组织机构职权条款的强制性和任意性。

2006年6月，(《法制日报》案例）股权变动条款。

标题为董事会与股东会意见不一,公司向何处去.《公司章程》将分配利润的权利给了董事会。

但公司法的规定是董事会可以提方案，由股东会决定。

对于一个学者来说对于一个公司法条款认定为强制性规范和任意性规范可能会随着认识的加深有变化,也可能每一次认识均为阶段性认识和观点。

（2)任意性条款与章程另有规定的效力
章程是公司实现自治的最重要途径。

A、章程修改与股权转让.章程可以规定公司股权不得对外转让、不得转让、向股东外人员转让时需要其他股东三分之二以上同意、全体股东同意，或者股东可以任意向其他股东或者外部人员转让股权。

或者章程规定,公司高管或者其他持有公司股权的员工在离职时丧失股东资格.收回价格方面有无偿收回、市场价收回、股权占公司净资产比例收回、初始股权价格收回。

B、章程修改与违约责任，如果章程修改影响了当事人在先的权利的时候。

如果原约定公司永不增资，目的在于不改变公司股权结构。

股东大会通过增资决议.增资决议是有效的，但赞成增资的股东有违约责任。

签订表决权拘束协议的股东在表决时未按照拘束协议表决，则表决有效,但其与拘束协议相对方要承担违约责任。

(3）决议多数比例与人数比例条款的强制性与任意性
公司法有一些条文规定的比例，从规定比例的目的为着眼点，考虑各该比例的强制性或者任意性,包括强制性规范的方向(对中小股东的保护）
（4）效力性规范与管理性规范问题：
A、有些章程的规定是与公司法的规定相冲突的.这样的公司章程的效力不好说清楚。

但原最高法院执行局局长,刘贵祥法官对这点能够说的清楚。

刘出版一本《公司合同效力研究》。

结合司法实践、公司法、合同法原理。

B、规避法律的行为：形式是股权转让,实质上是土地使用权、采矿权、高速公路经营权的转让应该是无效的。

但是现在对此问题是如何认定其为规避法律的行为性质.强调契约自由,维护交易安全。

C、公司担保条款(越权担保行为的法律效力、相对人是否负有公司决议的审查义务？是否负有公司章程的审查义务？）公司高管忠实义务条款(这几个问题本次讲座未讲)。