过失犯罪中的结果回避义务

过失犯罪中的结果回避义务寻乌县法院王涛一、问题的提出：是否违反结果回避义务是过失犯罪需要判断的要素。

现在的司法实务界对于过失犯罪几乎都以行为人具体的预见能力来判断过失，进而根据法律分则条文规定的客观构成要件认定过失犯罪。

这种判断方法在刑法理论上称之为旧过失论。

由于该观点存续时间较长且考虑因素较少被司法实务界普遍接受。

但也由于该学说很容易导致结果责任和不能适应现代社会的发展而被受到理论界的批判。

刑法条文第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

”无疑预见能力是过失犯罪需要判断的。

除此之外，过失犯罪还需要考虑哪些因素呢二战以后，科技高速发展像高速交通、治疗手术1、医药实验、土木工程等具有高度危险的行为在现代社会不可避免的存在，国民在享受科技进步的同时也承担着它给我们带来的危险，这种危险在刑法理论上叫做被允许的危险。

而实施这些行为的行为人几乎都能遇见到行为的危险性甚至能预见到行为可能导致的实害结果，而一旦发生实害结果,按照旧过失论的观点一般都可以认定为过失犯罪。

因此司法实务中如果继续持旧过失论的观点，那么谁还敢驾驶机动车，因为无论结果是否可以避免，只要按照交通法规认定为全部或者主要责任，就可构成交通肇事罪。

谁还敢进行医疗手术，因为无论是否按照了操作规程、无论是否征得被害人家属同意，一旦结果发生就要承担刑法责任。

正因为旧过失论势必会阻碍科技进步，限制国民享受科技进步带来的益惠，刑法理论界一直致力于对旧过失论的改造，限制旧过失论处罚范围过宽的缺点，进而发展成为新过失论、超新过失论以及修正旧过失论，由于超新过失论不仅没有限制旧过失论的处罚范围甚至扩大了过失犯罪的处罚范围以至于在学界没有1对于整容手术是否是被允许的风险，理论界存在争议，因为整容手术是否是一种科技进步，是否能促进社会的发展，存在不同的观点。

立足之地，就新过失论以及修正旧过失论而言都承认过失犯罪是违反了注意义务，而且还承认注意义务包括结果的预见义务以及结果的回避义务，即通过结果回避义务来限制过失犯罪的处罚范围。

换言之，在具有预见能力的前提下，即使行为本身是高度危险的，但只要行为人履行了一般的合理的人所应履行的结果回避义务，结果还是发生的情况下，行为人不承担过失犯罪的刑事责任。

二、要素的性质、地位及意义：违反结果回避义务是过失犯罪的违法要素违反结果回避义务是责任要素还是违法要素，在学界存在不同的观点，就目前比较主流的观点认为，违反结果回避义务是违法的要素。

违法与责任是犯罪的两大支柱，要成立犯罪必须具备这两大要素，我国刑法第十五条的规定并不是关于过失的规定，而是关于过失犯罪的规定，因此是关于过失犯罪违法要素和责任要素的规定。

过失是以预见能力为前提的一种心理状态，是主观的，属于过失犯罪中的责任要素。

违反结果回避义务是导致实害的原因，这是客观的要素，违法是客观的，因此在犯罪论中违反结果回避义务是违法的要素。

违反结果回避义务包括了作为与不作为，在作为的情况下是指没有按照结果回避义务的要求乱作为导致了结果的发生，在不作为的情况下是指要求行为人做的行为人没有做导致了结果的发生。

弄清楚了没有履行结果回避义务的性质及地位，那么我们应当与行为人的预见能力为前提判断行为人是否存在过失，同时考虑行为人有没有履行结果回避义务这一违法要素。

三、结果回避义务（基准行为）的判断（一）作为结果回避义务主要参考因素的预防结果发生的规则，其保护目的的违反始能产生结果回避义务（结果回避义务的来源→预防结果发生的规则→违反预防结果发生规则的保护目的）。

何为结果回避义务？笔者认为就是行为时作为一般的合理的人应该履行的，能够避免结果的发生义务要求，这种义务要求在刑法理论上称之为基准行为。

只要行为人的行为符合基准行为所要求的，就履行了结果回避义务，不成立过失犯罪。

然而基准行为的来源于哪里，或者说基准行为的行为模式是怎样构造的？必须承认这一点，预防规则可以成为基准行为的主要参考因素。

因为考虑到被允许的风险虽然给我们带来了益惠，但同时也给我们带来了风险。

为了最大限度的减少该行为给国民带来的风险，国家制定了预防规则，国家在制定预防规则时是集众人智慧，考虑也是比较周全的，如果行为人按照预防规则行事那么危害结果几乎是可以避免。

且各国刑法制定了越来越多的行政刑法，因而把预防规则作为基准行为模式的构成主体又有具有可操作性，因此，预防规则可以成为基准行为的参考因素。

对于预防规则我们必须注意以下三点：第一、预防规则也只是基准行为的主要参考因素。

因为结果回避义务的要求是一般的合理的人应当履行的、可以避免结果发生的因素，换言之，除预防规则以外可能还有其他义务来源，因而仅以预防规则来判断结果回避义务的违反是不够的。

第二，并不是一个规范的所有条文都是预防结果发生的规则，而只有预防结果发生的规范才能成为结果回避义务的来源。

国家为了降低及预防风险，规定的行为的具体操作步骤，如果行为人按照这个规则行事，则可以避免结果发生，行为人履行了这样的结果回避义务，在一定程度上说不符合违反结果的回避义务这一违法要素，则不成立过失犯罪。

因此违反结果结果回避义务一般来说就是没有履行预防结果发生的规则。

其实规范当中很多规则都不是预防结果发生的规则，比如交通过失犯中关于交通事故处理程序的规定、关于执法监督的规定都不属于预防结果发生的规则，还有交通肇事中关于毁灭、伪造现场以及逃逸的承担全部责任的规定，在很多情况下并不是预防结果发生的规则。

第三、违反了预防结果发生的规则并不一定会产生结果回避义务，只有违反了预防结果发生的规范保护目的才能产生结果回避义务。

国民实施高度危险的行为一般来说是风险是会被自行控制的，但是某些具体的行为极具危险性，已经超出了国民的承受范围，如若实施极有可能导致实害。

国家主要是针对此种问题制定了预防结果发生的规则（具体的操作规程）来限制、禁止实施这些超出国民国民承受范围的危险，这就是预防结果发生规则的来源，也成为预防结果发生规则的保护目的。

如果行为人虽然实施了违反预防结果发生的规则，但并没有超出国民的承受范围，还是一种被控制的风险之内，发生实害的可能性极小，也即没有违反规范保护目的，那么此时也不可能产生结果回避义务。

就交通过失犯而言，无证驾驶是为了保护行为人处理紧急情况的经验不足，但行为人驾驶技术熟练并且曾经拥有驾照，但因为某次醉酒被吊销了。

如果行为人这次开车的时候没有醉酒，发生事故只是因为对方超出没有时间严重违反操作程序。

此时并不会因为行为人无证驾驶而产生要求行为人具备熟练驾驶经验的这一结果回避义务，结果的发生对于行为人来说是完全没有回避可能性的，行为人不具备违反结果回避可能性这一违法的要素，不成立过失犯罪。

还有醉酒驾车，其规范保护目的是因为醉酒导致行为人降低以至于丧失反应能力，倘若行为人虽然醉酒，但并没有降低或者伤势反应能力，此时并不会因为醉酒驾车而产生要求行为人不能降低或者丧失反应能力的这一结果回避义务。

（二）违反预防结果发生规则的规范保护目的只有作为导致实害的原因时才会产生结果回避义务。

行为人虽然违反了预防结果发生规则的保护目的，但该违反不是导致结果发生的原因，换言之，结果的发生与规则的违反没有关系，行为人履行或者不履行，结果都不会发生，或者都会发生，此时由于实害结果对于行为人来说不可避免的，不能预见与不能避免是故意和过失共同的前提，在不可避免的前提下我们探讨结果回避义务就没有什么意义。

通过因果关系分析，还能帮助我们更清晰的梳理规范保护目的的违反及履行情况，比如行为人虽然醉酒，也因此降低了反应能力，但行为人看到行人的时候及时踩住了刹车，因为刹车失灵导致了结果的发生。

该案例中行为产生了两个结果回避义务，即一是醉酒驾车导致降低处理问题的能力，但行为人履行了结果回避义务，因此该案中对于醉酒驾车不承担交通过失犯上的责任，二是驾驶刹车失灵的机动车，该案也正因为行为人违反了该项结果回避义务才导致实害的发生，故而行为人对此应承担责任。

只有违反预防结果发生规则的规范保护目的是导致实害的原因时，即该违反与实害具有因果关系，才能认定行为人具有结果回避义务。

此外，因为因果关系是实行行为与实害结果的关系，讨论的是实行行为与实害结果是否同一个案件的问题，故只有行为人存在实行行为时才能认定因果关系，才能产生结果回避义务。

四、常见过失犯罪剖析：以交通过失犯为例。

笔者是基层法院工作人员，在司法实践中最常面临的过失犯罪就是交通肇事罪，通过上述对结果回避义务的分析，我们可以得出交通肇事罪是指，在具有预见能力的前提下，行为人实施了违反作为预防结果发生规则的规范保护目的（违反了结果回避义务）的实行行为，以至于发生实害结果，并根据刑法条文的规定成立犯罪，但在交通过失犯的司法实务中，仍秉持旧过失论的观点，结果回避义务在过失犯罪中的地位没有确立。

下面就交通肇事罪在司法实践中最常见的两大问题进行分析。

（一）行政责任与刑事责任关系在司法实务界常常把交通事故责任认定书作为认定行为人刑事责任的根据，换言之，就是认为交通事故认定书认定的“责任”，与《最高人民法院〈关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》中所指的“责任”同一概念。

笔者认为两者不是等同概念。

（1）交通事故责任认定书中所指的责任是指违反了交通运输管理法规的而产生的行政责任，其除了考虑违反预防结果发生规则对结果发生的作用程度、过错大小外，还要考虑交通法规对某些行为的特殊规定。

该特殊规定可能是为了对更重伤害的行为人予以救济，也可能是为了妨碍司法活动的行为人予以处罚。

但这些因素并不是交通过失犯中责任所要考虑的。

在交通肇事罪的构成要件中，没有违反结果回避义务的行为人是不会成立过失犯，也无所谓刑事责任，但在交通法规中有时没有违反结果回避义务也会导致行政责任，比如行为人事先并没有违反结果回避义务，但也导致了结果的发生，结果发生的情况下是不会产生结果回避义务的，但因为行为人逃逸导致行为人对结果负全部责任。

此时在行政法上是全部责任，在刑法上行为人并没有责任。

（2）司法实务中，存在着这样一种现象，就是在缺乏证据证明事实时，司法机关为了保护受到更重损害的人，而推定给予对方承担更重的责任。

而在刑事审判中，决不允许存在推定责任的。

存疑时有利于被告人原则是防止冤家错案的利器。

当事实与证据存在疑问时，可能存在两种情况，即该事实可能是真的，也可能是假的，如果用推定的原则说某事实是真的，万一是假的，或者事后证明该事实是假的，那么该案就成了冤家错案了。

用存疑的证据去认定事实就可能会导致“张氏叔侄强奸案”的再现，也正如最高院沈德咏副院长所说，我们宁可错放千人，也不可错抓一人。

也正因为如此，用推定原则认定的行政法中的责任，来代替刑法中所说的责任，是决不允许的。