国际法与国内法的区别

一、国际法与国内法的区别

从法律体系上看，1国际法是一个与国内法相对应的法律体系，二者共同构成了当代人类社会完整的法律秩序。正如杰拉尔德·菲茨莫里斯爵士对一元论与二元论所采取的国际法与国内法有共同运作领域的前提所提出的挑战那样，2既然二者运作的领域不同，两种法律秩序作为体系就不会发生冲突，它们在各自领域内都享有最高地位；但是可能存在义务的冲突，国家在国内法层面上未依国际法所需的方式运作，其结果并不是国内法的无效，而是国家在国际层面上要承担责任。3笔者认为，国际法和国内法主要区别如下：

（一）创制主体上的不同

国际法的创制或由两个以上国际法创制主体进行，或由政府间国际组织（包括国际法院在内）进行；国内法的创制则仅由一国进行。4

（二）表现形式上的不同

国际法的表现形式有条约、国际习惯、文明各国所承认的一般法律原则、国际法院参照辅助资料——司法判例和各国权威最高的公法学家学说——所确定的法律规则、国际法院经当事国同意所依据的“公允及善良”原则以及政府间国

1指“广义上”的法律体系（包括国际法体系和国内法体系）而非“狭义上”的法律体系（仅指国内法体系），笔者注。“狭义上”的“法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。法律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际法即国际公法。”参见舒国滢，周叶中. 法理学·宪法[M]. 北京：法律出版社，2001. 21.

2一元论者坚持认为，法律就是法律，对于一个特定的社会而言，国内法和国际法构成一个单独的法律体系。既然国际法对作为一个整体的国家有约束力，则它对其所有的组成部分均有约束力，因此，在该单独的法律体系中，国际法是顶点，即，最高效力的法律。实际上，有些一元论者认为国内法最终来源于国际法的合法性与有效性。那么，对一元论而言，每个国家的法律体系是一个由国际法和其国内法构成、以国际法为最高法律的单一法律体系。国家的宪法体系必须承认国际法的至高无上。国家的立法必须——宪法性的约束力——在立法过程中尊重国际法。国家的行政部门，根据宪法，要求小心谨慎地确保国际法得到真实地执行，即使是在面对与国内法不一致的情形下。国家的司法部门也必须有效地实施国际法，而不管它是否与国内法不一致，甚至与具有宪法特征的国内法不一致。二元论者坚持说国际法和国内法是两个显著不同的法律体系，彼此间无法理上的关系。国际法整体上是在国家间和国家层面上运作的，迄今为止，除非一国特别允诺，否则国际法不能插手一国法律体系。国际法在国家间创设义务，但是，每个国家自主地决定怎样履行那些义务，并根据国内法来决定。为了表示国际法上的承诺，并便于履行其国际义务，一国可能会决定将国际法纳入国内法体系中，这样，其官员和法院就将准备有效地实施这些义务。如果一国将国际法纳入国内法体系，该国法律也将决定国际法在国内法等级体系中的地位。但是，对二元论而言，这些都是国内事务，是由宪法权威决定的国家宪法问题，而非由国际法体系决定的国际法问题。国际法和国际政治体系只关心结果，即，国家是否遵守国际法。参见[英]伊恩·布朗利. 国际公法原理[M]. 曾令良等译，北京：法律出版社，2003. 92-93.

3参见[英]伊恩·布朗利. 国际公法原理[M]. 曾令良等译，北京：法律出版社，2003. 39-40.

4就国际法与国内法在创制主体上的不同，德国学者沃尔夫刚·格拉夫·魏智通提出了与笔者所持观点相类似的观点：国内法是由国家单独制定的，真正意义上的国际法则是由国际主体制定的，即通常是在国家间相互作用下产生的，或者说是合作下产生的。参见[德]沃尔夫刚·格拉夫·魏智通，主编. 国际法[M]. 吴越等译，北京：法律出版社，2002. 111. 只不过笔者认为，相较于笔者所提“国际法创制主体”的概念，沃尔夫刚·格拉夫·魏智通所提“国际主体”的概念仍过于模糊；另外国内法是由国家“制定”这一说法亦忽略或遗漏了判例法等非制定法形式。

际组织在其某一或某些成员反对时仍对该某一或某些成员生效的造法性文件。国内法的表现形式则主要有制定法（如宪法、民法、刑法）、判例法等。

（三）执行主体上的不同

国际法的执行主体包括国家、政府间国际组织、事实上已经独立的殖民地、罗马教廷、交战团体和反政府武装团体等。国内法的执行主体则为一国国内行政机关、司法机关等非“国际法的执行主体”。

（四）调整（或规定）的主体不同

国际法不仅调整私人之间、5私人与国际法创制主体之间的关系，6还调整国际法创制主体之间的关系；7而国内法则仅调整私人之间以及私人与政府等单位之间的关系，不调整国际法创制主体之间的关系。有关学者的论述亦间接证明了国际法可对私人进行调整。8

（五）救济上的不同

对因执行相关国际法而引起的争端，就同为国际法创制主体的国际法律关系主体而言，要么通过依据国际法享有管辖权的国际争端解决机构进行公力救济，9要么通过私力进行救济；10就非作为国际法创制主体的国际法律关系主体而言，只能通过依据国际法享有管辖权的国际争端解决机构进行公力救济。并且就对国际法创制主体因执行相关国际法所起争端而通过依据国际法享有管辖权的国际争端解决机构进行公力救济的保障而言，最终仰赖国家本身的单独或集体的行动来实现，依条约设立的国际争端解决机构本身并没有像国家那样拥有可供自己支配的强制机器（如警察、监狱、军队）。对违反国内法的行为，要么通过私力进行救济，要么通过依国内法设立的争端解决机构（如仲裁机构、法院）进行公力救济；就对违反国内法行为的公力救济的保障而言，其有超越个体之上的有组织的国家强制机器来实现。

5如1980年《联合国国际货物销售合同公约》也调整私人之间的关系，具体为营业地在不同国家的双方当事人之间所订立的货物买卖合同关系。笔者注。

6如1965年《华盛顿公约》对缔约国与其他缔约国国民之间投资争端关系的调整。笔者注。

7如《维也纳条约法公约》和《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法维也纳公约》即调整国际法创制主体间的条约关系，笔者注。

8“从上述一些国家及其他国家的实践的研究，我们得出这个结论：除了采取必须把条约转变为国内法的制度的那些国家，如英国和意大利以外（因为在采取这种制度的国家，凡已以立法转变为国内法的条约都可以由司法或行政机关适用，而未转变为国内法的条约都不能适用，所以无须作出条约是否自动执行的区别），凡把条约一般地接受为国内法的国家，实际上都有区别自动执行和非自动执行的条约的必要。在采取这后一制度的国家，在其缔结的条约生效时，不论该条约是自动执行或非自动执行的，当然都受条约的拘束，因而应善意予以履行。但是，凡被归入自动执行的条约，在生效时，即应由该国国内司法或行政机关直接适用，无须补充立法，以解决自然人和法人的权利义务问题，因而他们也可以在这些机关中援引这类条约。而凡被归入非自动执行的条约，则必须补充立法，才能由司法或行政机关适用以解决私人的权利义务问题。”李浩培. 条约法概论[M]. 北京：法律出版社，2003. 323-324.

9主要为仲裁和法院方式，笔者注。

10如不违反国际法的强制方法（如符合《联合国宪章》的自卫）、政治方法（如谈判），笔者注。