国际商法第一章 概述

二、国内法渊源
是指各国规范、调整涉外商事活动及其关 系的成文法和判例。 1、制定法 民商法 2、判例 上级法院的判决对下级法院的审 判有拘束力
国内法成为国际商法渊源的原因： 1、国际商事惯例和国际商事条约适用的广 泛性存在很大的折扣。 2、在没有国际法渊源可供遵循的情况下， 各国在许多商事领域中保留了立法权。
①成文法：包括宪法、法典、法律、条例等。（最重要的 渊源） ②习惯：法国、意大利等国认为习惯只有在法律明文规定 法官必须援用的情况下才能适用，但德国和瑞士把法律和习 惯相提并论 ③判例：原则上不承认判例的效力，但也有例外。 ④学理（法学理论）：一般来说学理不是法的渊源。但学 理对法律的制定和实施起着重要作用。
法律与道德规范的不同： （1）起源时间不同: 奴隶社会 原始社会 （2）表现形式不同: 书面规定 人的思维 （3）具体内容不同: 权利义务的统一 强调义务 （4）实现方式不同: 国家强制力 社会舆论 （5）调整的范围不同: 道德更为广泛,深刻
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2、国际商法法律关系的主体是从事商事活动 的平等的商事主体。
* 美国的“先例约束力原则” ①在州法方面，州的下级法院须受其上级法院 判决的约束，特别是受州最高法院判决的约束。 ②在联邦法方面，须受联邦法院判决的约束，特 别是受美国最高法院判决的约束。 ③联邦法院在审理涉及联邦法的案件时，须受其 上级联邦法院判决的约束；而在审理涉及州法的案 件时，则须受相应的州法院判决的约束，但以不违 反联邦法为原则。 ④联邦和州的最高法院不受他们以前确立的先例 的约束。
4、大陆法的推理方式 法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前 提，运用科学的方法和规则，为法律适用结论提供 正当理由的一种逻辑思维活动。 ①大陆法系国家通行的推理方式是演绎推理。 由一般到特殊的方式，即应用法律原则和规则处 理个别案件。 ②法官和法院只是现有法律的执行者。 在诉讼程序中以法官为中心，具有纠问程序的特 点，奉行干涉主义。
公法：公共权利、公共关系、公共利益、上下服从关系、 管理关系、强制关系 私法：个人利益、个人权利、自由选择、平权关系
罗马法学家乌尔比安：公法是与罗马国家状况有 关的法律，私法是与个人利益有关的法律。
②大陆法系各国主张编纂法典。 每个法律部门通常以一个法典为核心，配合以较 为具体化和专门化的特别法或细则等，构成完整有 机的法律体系。 2、大陆法的渊源
普通法系以英国普通法为基础，但并不仅指普通 法，是指在英国的三种法律，即普通法、衡平法和 制定法的总称。
1、英美法系的结构 ①普通法：是由法院通过一定的诉讼形式发展起 来的。在实施巡回审判制得过程中，可根据当地习 惯法和惯例做出判决，并总结出合理的作为以后审 判的依据，得到国家的确认后，这些规则形成对全 国普遍适用的普通法。（判例法）
1、英美法系的渊源 （1）判例法（Case Law） * 英国的“先例约束力原则” ①上议院的判决是具有约束力的先例，对全国各 级审判机关都有约束力。 ②上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力的 先例，而且对其本身也有约束力。 ③高级法院每个的判决对一切低级法院有约束力， 对其他各庭及王冠法院有说服力。 *只有上诉法院、高级法院和上议院的判决可以构 成先例。
1、条约优先使用原则 当缔约国所缔结或参加的国际条约与国内相关法 律相冲突时，除声明保留者外，有义务优先适用条 约的规定。
2、约定必须遵守原则 条约对缔约国有约束力，国家必须遵守条约，各 国通过缔结条约就可以将某些强制性的法律规范加 之于当事人，当事人必须予以遵守。
（二）国际商事惯例
1、国际商事惯例是指那些在国际商事活动的长期实践中 形成的并被普遍接受和遵循的，规范国际商事活动当事人之 间权利义务关系的习惯做法。 ①属于任意性规范 ②当事人自愿采用，采用时才有法律拘束力（对具体当 事人有国际条约一样的强制力） ③当事人可以对其进行变更、修改或补充 国际惯例与国际条约在强制力上的区别目前已渐渐淡化。 影响较大的有：1990年《国际贸易术语解释通则》、1983 年《跟单信用证统一惯例》。
①该法系首先是在欧洲大陆出现和形成的 ②具有法典的特征，法典法系（Code Family） ③由罗马法承袭而来，罗马法系（Roman Law Family） ④该法系以《法国民法典》和《德国民法典》为 主要标志，民法法系（Civil Law Family）
1、大陆法的结构 大陆法系强调成文法，在结构上强调系统化、条 理化、法典化和逻辑性。 ①大陆法各国把全部法律分成公法和私法。 其划分的依据主要是法律所保护的对象和法律关 系的主体。
第三节 两大法系和中国法律制度简介
法系（Law Family）是西方法学理论中 经常使用的一个概念，并非法律体系的简称。 是指根据各国的法律特点和历史传统外部特 征对法律进行的分类，通常把具有一定特点 的某一国的法律同仿效这一法律的其他国家 的法律划为统一法系。
一、大陆法系（Continental Law Family） 是指以罗马法为基础而形成和发展起来的 一个完整的法律体系的总称。
属于民商法和私法的范畴。 ①诸法合一→民法独立→民商合一或民商分立 调整平等主体之间的人身关系和财产关系 ②调整的是平等主体之间具有私人性质的合法利益 在大陆法系的传统中归于私法范畴
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3、国际商法规范不同国家的自然人和法人的 商事行为。
具有国际法的性质。 不同国家的自然人和企业法人在经济交往中遵循的规则。 国际法的形成只能通过国家间的谈判，由参加国签署国 际条约、公约、协议等形式而形成。此外，还包括公认的 国际交往惯例。 国际商法包括国际商事公约、条约，也包括国际商事惯 例。此外，还包括各国的国内商法。
根据国际私法中的冲突规则，处理国际商事纠 纷的准据法往往是一个特定国家的国内法。 各国的国内法或判例，凡是能够约束涉外商事活 动的，都可以成为国际商法的组成部分。
1、法律冲突：又叫法律抵触，是指调整同一社会 关系或解决同一法律问题的不同国家或地区的法律 之间，由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相 互在效力上的抵触。 （1）空间上（国际法律冲突、区际法律冲突） （2）时际法律冲突（时间效力上） （3）人际法律冲突（种族、民族、宗教等） 人际法律冲突主要发生在人的身份、婚姻家庭、 继承、合同以及土地法等领域。
2、“商事关系” →平等的商事主体之间所进行 的旨在营利的经济关系
①平等 横向的经济关系（商事关系） ②营利（动机） 商业性的经济关系
国际商事关系是含有涉外或跨国因素的平等的 商事主体之间旨在营利的经济关系。
第二节 国际商法的渊源
法的渊源包括法的创制来源和效力来源。
国际商法的渊源指的是国家商法产生的依据 及其表现形式，是指其创制渊源。
国际商法
第一章 第二章 第三章 第四章 第五章 第六章 国际商法概述 商事组织法 国际商事合同法 国际货物买卖法 代理法 票据法 第七章 海上货物运输和海上货 物运输保险法 第八章 工业产权法 第九章 产品责任法 第十章 反倾销法 第十一章 国际商事仲裁
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第一章
国际商法概述
第一节 国际商法的调整对象
普通法和衡平法比较：
项目
类别
普通法（Common Law）
衡平法（Equity）
救济方法
金钱赔偿、返还财产
（还包括）实际履行、禁令
诉讼程序
必设陪审团、口头答辩询问
不设陪审团、书面诉讼程序
包括内容
刑法、合同法、侵权行为法等
公司法、破产法、继承法等
法律术语
各自不同的法律术语，律师和法官也分两类，一类适用普通法，另一 类适用衡平法
②衡平法：不受普通法的约束，按照“公平与正 义”的原则作出判决，旨在补充匡正普通法的不足， 其法律规则由大法官在审判中形成，也表现为判例 法的形式。
两者之间的区别：
①救济方法不同。普通法只有金钱赔偿和返还原物两种救 济方法；衡平法新增了实际履行和禁令。 ②诉讼程序不同。普通法法院设陪审团，采取口头询问方 式审理案件；衡平法法院不设陪审团，采用书面方式审理案 件。 ③法院的组织系统不同。王座法庭（Queen’s Beach）适用 ’ 普通法的诉讼程序;枢密大臣法庭（Chancery）适用衡平法 的诉讼程序。 ④法律术语不同。各自不同的法律术语，律师和法官也分 两类。例如起诉Action/Suit；权利Rights/Interests；判 决Judgment/Decree；判令支付损害赔偿 Damages/Compensation等。
二、国际商法的产生与发展
[国际商法历史发展简图]
古罗马
简单商法规范
萌芽、非独立性
中世纪
商 人 法
国际性、自治性、独立性
17世纪后
国 内 法
丧失国际性
“二战”后
现代国际商法
国际性、统一性
三、国际商法的调整对象 国际商法的调整对象是国际商事关系。
1、“国际” →商事关系的范围
只要有关商事关系的主体、客体和内容中涉及到不同的 国家，该商事关系就是具有国际性的商事关系。
包括国际法渊源和国内法渊源。
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一、国际法渊源 （一）国际商事条约或公约
1969年《维也纳条约法公约》第2条第1款（甲）规定： 称“条约”者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书 面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上之单独文书内， 亦不论其特定名称为何。 包括双边条约、多边条约（公约）、区域性条约 主体包括：国家、政府间国际组织、民族解放组织。 对国际商法的形成和统一作用最大的是参加国众多的多边 国际商事公约。 影响较大的有：1980年《联合国国际货物销售合同公约》
2、冲突规范（conflict rules）：是指在调整 国际民商事关系时，指明某一国际民商事关系应适 用何国法律来确定当事人之间权利义务关系的法律 规范。 我国民法规定：不动产的所有权适用不动产所在 地的法律。
3、准据法：被冲突规范援引的，用来确定国际 民商事关系当事人具体权利义务的某国（特定国家） 的实体法。
一、国际商法的概念解析 International Business Law ①调整国际商事关系的法律规范的总称。 ②调整从事国际商事活动的主体在实施国 际商事行为过程中形成的各种社会关系的法 律规范的总称。
1、国际商法是法律规范的总和，是各国当事 人在国际商事活动中必须遵守的规则。
法是由国家制定或认可，依靠国家强制力保障实施的 社会行为规范。
5、大陆法各国的法院组织
并存 普通法院 专门法院
最高法院
上诉法院 商 事 法 院 亲 属 法 院 劳 动 法 院 行 政 法 院 ••••••
第一审法院
一、英美法系 又称普通法系（Common Law Family），是 指以英国中世纪形成的普通法为基础而发展 起来的西方国家法律的总称。它是与以罗马 法为基础的民法法系相比较而存在的一种法 律制度。
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4、法律效力越出国界，涉及参加国际商事活 动的各国国民。
国与国间 （International） 国际
政治意义
× 商法 √
跨越国界 （Transnational）
地理意义
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国际商法最基本的内容：
①基础和核心：国际商事合同法、国际商事代理法 ②直接调整国际商事行为的法律规范：国际货物买卖法、 票据法、电子商务法 ③有关管理国际商事行为的法律规范：国际商事组织法、 海上运输法、海上运输保险法、产品责任法 ④处理国际商事争议的法律规范：国际商事仲裁法
这里特别提一下美国。 美国也属于英美法系。美国与英国一样以判例法 作为法的主要渊源，而把成文法看做是对判例法的 补充或修正。美国法采用英国法的范畴、概念与分 类方法，也存在普通法与衡平法的区别，这是美国 法与英国法的相同之处。但是，由于美国是联邦制 国家，在美国法律中，既包括联邦法，也包括州法。 因此，美国法律的结构与英国法律的结构又有很大 的差异。 判例是美国法的主要渊源。但是自19世纪末以来， 成文法的数量大大地增加，成文法在社会生活中的 作用越来越重要。包括联邦的成文法与各州的成文 法。
2、对国际商事活动有约束力的国际商事惯例的构 成要件：
①应具有确定性的内容（明确的权利义务规定） ②已被各国当事人在长期的商事交往中反复使用 ③为各国普遍承认、接受并遵守，成为一种“通例”
当一个国际商事惯例被某个国际公约、条约或某国国内 立法、判例接受时，他就对有关国家及其当事人产生了 法律拘束力（不成文的约定→编纂成文） 法律化 当国际商事活动的当事人自愿采用某项商事惯例时，它 就对合同的双方当事人产生了法律拘束力