债权人代位权文献综述

债权人代位权文献综述

摘要：债权人代位权是，是指当债务人怠于行使其对对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。

债权人代位权起源于法国习惯法《法国民法典》设有规定（第1166条）称之为“间接诉权”或“代位诉权”，在我国债权人代位权制度的正式确立始于1999年颁布的《中华人民共和国合同法》，这一制度的确立丰富和发展了我国的合同法体系，填补了我国民事法律制度的一项空白，但是我国法律是首次对代位权制度作出规定，缺乏必要的实践经验作为依托，而且学者们对于代位权制度仍存在许多分歧，所以在债权人代位权制度上还有很多问题不足需要探索和解决。

关键词：代位权，债权，合同保全

1,债权人代位权制度的法律渊源及我国相关法律上的演变。

债权人代位权制度为债的保全制度之一。各个国家对这一制度做了很多相关的研究和探索，对代位权制度的起源、代位权的成立要件、代位权的行使及其效力等方面进行规范和探索。《中华人民共和国合同法》规定了代位权制度，但我国司法实践适用这项制度仍需借鉴外国立法实践经验及相关理论，对该项制度在司法实践中遇到的问题作出相应对策及完善。

对于债权人代位权制度的起源有一些学者认为这一制度起源于罗马，但大多数学者还是认为这一制度起源于法国，《法国民法典》第1166条规定：“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”依据通说，这是对债权人代位权制度的最早规定。此后，《西班牙民法典》第ll1条、《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条、《中华民国民法》第242条等均就债权人代位权制度设有明文，这么说来各个国家债权人代位权制度深受法国民法典相关规定的影响，但是《德国民法典》和《瑞士债法典》都没有规定债权人代位权制度，这是因为德，瑞两国关于强制执行法的规定颇为完备，没有必要特别承认债权人代位权的必要，而我国则不同，从1992开始，我国对债权人代位权制度做了一些规定，1992年7月，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第300条规定“被执行人不能清偿债务，但对第三人有到期债权的，人民法院可以申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议，但在规定期限内没能履行债务时，人民法院可以强制执行。到1998年7月，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条和第六十五条，进一步规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十三、六十四条就规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对得出的异议不进行审查。”“第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。”正因为如此，从维护全体债权人的利益和便利债权人考虑，我国民法仍应设立代位权制度。《合同法》顺应这一需要，73条规定”债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权

的权利“，其重要目的在于解决现实生活中大量存在的“三角债”问题。

2,代位权的性质

（1）代位权为实体权利。代位权对于债权人具有实际的财产利益，而非仅仅只有程序性意义，代位权行使的效果在于，通过获取作为债务人怠于行使的权利标的物的财产，从而增强债务人的履约资力，确保债权的圆满实现，故此其有别于诉讼债权，担保物权执行，强制执行申请等体现诉讼上利益的诉讼权利，而为具保全债务人责任财产意义的实体权利。

（2）代位权为管理权，代位权的内容为代债务人之位行使权利，代位权的效果为改变债务人与第三人的法律关系的存在状态。由代位权的内容方面考察，代位权与代理权有相似之处，就权利人行使权利之后的法律行为的结果都不直接归属权利人，而归属他人，从法律性质而言，两者又有实质差异，代位权产生于法律的强制性规定，是合同债权人在特定的情况下必然享有的一项法定权利，但是代理权的产生不是因为法律强制性规定而是一种意定的权利，是被代理人为实现自己的权利利益而把某项权利委托给代理人行使的权利，因此代理权与代位权为相互独立，性质相异的两种不同的权利。由代位权的效果方面考察，代位权具有形成权的特点，及权利的行使对特定的法律关系产生影响，具体分析又不难发现两者在法律性质上又有不同，形成权有两个特征，第一是权利人的行为具有变更特殊法律关系的性质，第二，因权利人的行为变更的是权利人自己或权利人与他人共同参与的法律关系，由此看来，代位权的确具有影响既定法律关系的效果，具体而言它所影响的是债务人与第三人的法律关系，但是代位权的行使不会使这个法律关系发生实质性改变，只是变动法律关系的实现方式，而那些法律关系的主体，客体，以及内容，都没有改变。

综上所述，代位权仍是以行使债务人权利为内容的管理权，或是可以称它为广义的形成权。

3，代位权的特征

（一）债权人代位权是债权的从权利，只能在债权的消灭，变更，转移等特定的情况下产生，比如债务人不履行到期债务，或者是债务人自身没有能力清偿到期债务只能依赖于自己先前在第三人身上的债权，如果没有到期债权，债权人就无法行使到期债权。

（二）债权人代位权是债权人以自己的名义，代债务人之位向债务人的债务人，即次债务人主张权利。债权人代位权不是代理权，在于债权人是以自己的名义而不是以债务人的名义行使权利。代位权不是请求第三人向自己履行债务,而是以行使他人权利为内容的管理权。代位的结果，是债务人的债务人向债务人清偿债务，而不是直接向债权人清偿债务。

（三）债权人代位权的法律目的是为了保全债权。债权人代债务人行使其权利，不是扣押债务人的权利或就收取的财产有优先受偿权，而是将行使权利的后果归于债务人，从而保全了债务人的财产，增大了债权的一般担保资力，为实现债权人的债权提供保障。

（四）债权人代位权行使必须在人民法院提起诉讼，请求人民法院允许债权人行使代位权。通过诉讼的方式行使，然而代位权实际上不是一种诉权，因为一方面，代位权是由实体法规定的由债权人享有的一种债权的权能，它是依附于债权人的债权，并与债权不可分割的权利，因此代位权不是诉讼上的权利，而是一种实体