司考国际私法讲义(崔华强博客专用)

国际私法
一、 历年命题考点
年代及分值
02 03 04 05 06 07 08川
09 2
内容
国际私法概述 国际私法的主体
1
2 2 1
1 2 3 5
1 法律冲突、 冲突规范和准据法 适用冲突规范的制度 国际民商事关系的法律适用 国际民商事争议的解决 ( 含: 区际法律问题)
合计 2
3 4 1 1 6 1 4
1 1 6
冲突规范和准据法 1;
法律规避 2;
1 3
9 3
6 9
7 6
合同 1; 海商 3; 票据 1; 继承 2; 域外取证 1; 内地与香港司法协 助 1( 澳门 2) ; 仲裁域外承认 1;
5
3
4 10 10 8
15 15 11 16 16 15 15 15 16 15
10 15
11 11 ﹪
11 10 10 10 11 占试卷一的比重
10﹪
﹪
﹪
﹪
﹪
﹪
﹪
﹪
﹪
二、 国际私法复习方法
( 一) 命题思路;
1、 传统重点问题的命题力度减少;
2、 程序性知识点的命题力度加大;
3、 注意区际私法的命题;
4、 整体难度不大;
5、 本年度国际私法的比重会进一步加大, 需注意新颁行的法规; ( 二) 复习方法:
1、 对于涉外民商事法律关系的适用, 注意法律规定和系属公式的推演;
2、 对于程序性问题, 同民事诉讼法的规定相结合进行记忆;
3、 注意记忆《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定; ( 三) 讲义说明:
1、 适用时间: 七月—— 八月;
2、 使用方法: 配合《法条解析》和《专项试题特训》使用, 讲义用于提炼知识点, 法
条解析用于结合法条记忆、 专项试题特训用于巩固记忆; 3、 目标任务: ( 1) 建立对国际私法基本理论的全面认识, 打好经过的理论基础。

( 2) 找出司法考试命题的重点内容, 为后期预测铺设正确的理论轨道。

4、 本讲义结合法条解析、 专项试题特训等内容在八月三十日汇总为《一天搞定三国法》 ( ) , 敬请期待。

三、 国际私法复习目录
( 1) 主体: 自然人、 法人的国籍、 住所、 营业所
①冲突规范
( 2) 基本概念
②准据法
1、 国际私法总论
①识别 ②反致
( 3) 五个制度
③外国法的查明 ④公共秩序保留 ⑤法律规避
国 际 私 法
( 1) 权利能力和行为能力; ( 2) 物权;
( 4) 商事关系; ( 6) 继承;
2、 冲突法
3、 程序法
( 3) 债权;
( 5) 家庭; 重点内容
( 1) 国际商事仲裁 ( 2) 国际民事诉讼 ( 3) 区际私法
国际私法讲义
第一部分——国际私法总论
【考点解析】
一、国际私法的核心问题: 解决国际民商事法律冲突
国际统一实体法解决( 直接解决)
各国法律相互冲突挑选管辖法院冲突法解决冲突规范准据法
定性
具体确定当事人权利和义务
结果不确定、不公平
调整对象: 平等主体之间的国际民商事法律关系( 主体、客体、内容) 有一涉外即可
二、国际私法的主体——属人法的连结点问题( 自然人和法人的国籍、住所、惯常居所)
( 一) 自然人属人法的确定( 国籍、住所、居所的积极和消极冲突及其解决)
注意: 如有中国国籍, ( 1) 国籍积极冲突( 具有两个以上国籍) 的解决:
适用其有经常居所的国籍国法律; 则中国国籍自动丧失;
1、国籍冲突( 如在所有国籍国均无经常居所)
适用与其有最密切联系的国籍国法律;
( 2) 国籍消极冲突( 无国籍或者国籍不明) 的解决:
适用其经常居所地法律;
( 1) 住所积极冲突( 具有两个以上住所) 的解决:
与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所;
( 2) 住所消极冲突( 无法律意义上的住所) 的解决:
以经常居住地为住所;
2、住所冲突
3、居所: 自然人经常居所地不明的, 适用其现在居所地法律。

( 二) 法人属人法的确定( 国籍、住所、居所的积极和消极冲突及其解决)
1、法人国籍的确定: 注册登记地国为其国籍国;
解决问题: 法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项, 适用登记地法律。

2、法人住所的确定: 主要办事机构所在地为住所;
3、法人营业所的确定: 法人的主营业地, 为其经常居所地。

法人的主营业地与登记地不一致的, 能够适用主营业地法律。

( 三) ”管辖豁免”部分内容需要注意: 中国到外国法院特别出庭抗辩该外国发言的管辖权, 不得视
为接受该外国的管辖。

( 四) ”外国人民事法律地位”部分内容需要注意: 最惠国待遇的例外情况;
三、基本概念
( 一) 冲突规范( 注意把握冲突规范与国际私法规范的联系和区别)
法律适用规范
1、特点间接规范
结构独特
2、结构: 冲突规范=范围+系属( 包含连接点——动态、静态连结点)
连接点
”船舶碰撞, 适用( 船舶碰撞地) 法律。

”
.
系属
范围
3、冲突规范的四种基本类型( 判定方法如下图)
一个连接点
连
接
点
数
量
不能确定适用何国法双边冲突规范
连接点仅需适用其中之一选择冲突规范多个连接点
所有连接点必须都要适用重叠冲突规范
4、系属公式
系属公式内容常见连结点主要解决的问题
人的身份、能力、亲属、继承
( 权利能力与行为能力的法律适用)
物权、特别是不动产物权属人法
物之所在地法
行为地法
国籍、住所、经常居所地
物所在地点
合同缔结地、合同履行地、婚姻
举行地、侵权行为地
行为的方式和行为的效力
( 与票据法相结合)
当事人依照法律规定能够明示选择涉外
民事关系适用的法律
当事人合意选择的法律
法院地法
当事人的选择
法院所在地程序问题、涉及法院地国公共利益问题
法律对涉外民事关系法律适用没有规定
的, 适用最密切联系的法律( 原则)
船舶航空器物权及运输最密切联系地法最密切联系地
旗国法船舶、航空器上的旗帜国
( 与海商法相结合)
系属公式的作用: 可对具体的冲突规范进行推断。

5、准据法: ( 特殊准据法的确定)
( 1) 诉讼时效的确定: 适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

( 与具体个案有关)
( 2) 区际准据法的确定: 涉外民事关系适用外国法律, 该国不同区域实施不同法律的, 适用与该涉外民
事关系有最密切联系区域的法律。

四、 特有制度——关键在于限制外国法的适用 ( 一) 定性: 适用法院地法律; ( 二) 反致: ( 需要注意本部分命题)
转致: 甲
乙 丙 乙 直接反致: 甲
间接反致: 甲
反致
乙
反致
( 广义)
( 狭义)
丙
包含直接反致的转致: 甲
丙
乙
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第九条: 涉外民事关系适用的外国法律, 不包括该国的 法律适用法。

( 中国不承认反致和转致) ( 完全反致是英国法院的做法, 一般在考题出现仅仅作为干扰项)
( 三) 外国法查明
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条: 涉外民事关系适用的外国法律, 由人民法院、 仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的, 应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该 国法律没有规定的, 适用中华人民共和国法律。

( 中国一般无需当事人举证外国法, 当事人意思自治情形除外。

无法查明, 适用中国法)
( 四) 公共秩序保留
1、 《民法通则》第 150条: 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的, 不得违背中华人民共和国 的社会公共利益。

( 不包括已加入或认可的国际条约的相关条款, 保留情形除外)
2、 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条: 外国法律的适用将损害中华人民共和国社 会公共利益的, 适用中华人民共和国法律。

( 公共秩序保留)
3、 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条: 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制 性规定的, 直接适用该强制性规定。

( 直接适用的法律)
( 五) 法律规避
1、 主观条件: 直接故意
2、 规避对象: 当事人本应适用的法律( 必须是强制性或禁止性法律) 构成要件
3、 行为方式: 经过改变连接点来实现
4、 客观结果: 规避行为已经完成
( 1) 《民通意见》第 194条:
当事人规避中国强制性或者禁止性法律规范的行为, 不发生适用外国法律的效力。

( 2) 排除了外国法律的效力后, 适用中国法律。

第二部分——冲突法
【考点解析】本部分需要在系属公式推断基础上进行记忆
一、 权利能力和行为能力: ( 采用系属公式”当事人之属人法”进行推断)
类别 涉外民事行为能力的法律适用
( 行为地优先) 依照经常居所地法律为无民事行 为能力, 依照行为地法律为有民事行为能力的,
适用行为地法律。

但涉及婚姻家庭、 继承的除外。

民事权利能力 适用经常居所地法律 适用经常居所地法律
民事行为能力 自 然 人
宣告失踪 宣告死亡 适用自然人经常居所地法律 适用权利人经常居所地法律
人格权的内容
代理 适用代理行为地法律 被代理人与代 理人民事关系 能够协议选择委托代理适用的法律
适用登记地法律
适用代理关系发生地法律
民事权利能力 法 人
民事行为能力
组织机构、 股东权利义务
二、 涉外物权的法律适用( 采用系属公式”物之所在地法”和”旗国法”进行推断)
物权类别 涉外物权之法律适用
本法所称物, 包括不动产和动产。

法律规定权利作为物权客体的, 依照其规定。

本法所称物 权, 是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排她的权利, 包括所有权、 用益物权和担保 物权。

物权法规定 不动产物权 动产物权 适用不动产所在地法律
当事人能够协议选择动产物权适用的法律 未选择, 适用法律事实发生时动产所在地法律
运输中动产 物权 当事人能够协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律
未选择的, 适用运输目的地法律
适用有价证券权利实现地法律
有价证券 权利质权 或者其它与该有价证券有最密切联系的法律
适用质权设立地法律
船舶所有权: 《海商法》第 270条: 船舶所有权的取得、 转让和消灭, 适用船旗国 法律。

船舶抵押权: 《海商法》第 271条: 船舶抵押权适用船旗国法律。

船舶在光 船租赁以前或光船租赁期间, 设立船舶抵押权的, 适用原船舶登记地的法律。

船舶优先权: 《海商法》第 272条: 船舶优先权, 适用受理案件的法院所在地法律。

航空器所有权: 《民用航空法》第 185条: 民用航空器所有权的取得、 转让和消灭, 适用民用航空器国籍登记国法律。

航空器抵押权: 《民用航空法》第 186条: 民用 航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。

航空器优先权: 《民用航空法》第 187条: 民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。

船舶 物权
航空器 物权
三、 涉外合同的法律适用( 采用系属公式”意思自治”和”最密切联系”进行推断)
原则 涉外合同之法律适用
《民法通则》第 142条第 2款: 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人 民共和国的民事法律有不同规定的, 适用国际条约的规定, 但中华人民共和国保留 的条款除外。

条约优先 原则
《民法通则》第 145条第 1款: 涉外合同的当事人能够选择处理合同争议所适用的 法律, 法律另有规定的除外。

最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案 件法律适用若干问题的规定》第 4条: 当事人能够在一审法庭辩论终结前经过协商 一致选择或者变更选择合同争议应适用的法律; 当事人未选择合同争议应适用的法 律, 但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的, 应当视为当事人 已经就合同争议应适用的法律作出选择。

《涉外民事关系法律适用法》第 41条: 当事人能够协议选择合同适用的法律。

当 事人没有选择的, 适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律 或者其它与该合同有最密切联系的法律。

意思自治 原则
意思自治原则之例外:
1、 《合同法》第 126条第 2款: 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业 合同、 中外合作经营企业合同、 中外合作勘探开发自然资源合同, 适用中华人民共 和国法律。

2、 《中国银行对外商投资企业贷款办法》第 25条及实施细则第 34条: 除中国银 行同意者外, 外商投资企业与中国银行签订的借款合同所适用的法律为中国法律。

3、 消费者合同和劳动合同不适用意思自治。

( 1) 消费者合同: 适用消费者经常居所地法律; 适用商品、 服务提供地法律( 消 费者选择时或经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动时) ( 2) 劳动合同: 适用劳动者工作地法律; 难以确定劳动者工作地的, 适用用人单 位主营业地法律。

劳务派遣, 能够适用劳务派出地法律。

《合同法》第 126条: 涉外合同的当事人没有选择的, 适用与合同有最密切联系的 国家的法律。

最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》 第五条: 买卖合同, 适用合同订立时卖方住所地法; 如果合同是在买方住所地谈判 并订立的, 或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的, 适用买方住所 地法。

来料加工、 来件装配以及其它各种加工承揽合同, 适用加工承揽人住所地法。

成套设备供应合同, 适用设备安装地法。

不动产买卖、 租赁或者抵押合同, 适用不 动产所在地法。

动产租赁合同, 适用出租人住所地法。

动产质押合同, 适用质权人 住所地法。

借款合同, 适用贷款人住所地法。

保险合同, 适用保险人住所地法。

融 资租赁合同, 适用承租人住所地法。

建设工程合同, 适用建设工程所在地法。

仓储、 保管合同, 适用仓储、 保管人住所地法。

保证合同, 适用保证人住所地法。

委托合 同, 适用受托人住所地法。

债券的发行、 销售和转让合同, 分别适用债券发行地法、 债券销售地法和债券转让地法。

拍卖合同, 适用拍卖举行地法。

行纪合同, 适用行 纪人住所地法。

居间合同, 适用居间人住所地法。

如果上述合同明显与另一国家或 者地区有更密切联系的, 适用该另一国家或者地区法律。

( 结合《法条解析》记忆) 《民法通则》第 142条第 3款: 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参 加的国际条约没有规定的, 能够适用国际惯例。

最密切联系
原则
国际惯例 补缺原则。