司法过程的性质

注： 1.大家看一下有需要补充的地方，直接在ppt上改好然后发给 我
“ 2.需要大家准备的问题是： “哲学方法”处理案件的利与弊？（邱诗群） “历史方法”处理案件的利与弊？（雷泽慧） “习惯Biblioteka Baidu方法”处理案件的利与弊？（陈静） “社会学方法”处理案件的利与弊？（陆露） 如何理解遵循先例应该成为一种规则而非例外？（宁辉） 关于社会福利与个人福利取舍的思考？（每个人都准备）
“当社会的需求要求的是这种解决办法而不是 另一种的时候，为追求其他更大的目的，我们 就必须从逻辑的、历史的和习惯的方法中跳出 来，而走向了一种在我们时代和我们这一代人 中正变成所有力量中最大的力量——社会正义 的力量。”
第四种：社会学方法（实用主义裁 决方法的最主要特征）
“应召就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时， 他们一定要让社会福利来确定路径，确定其方向和 其距离。”
用社会学方法来处理案件——也就是通过法官创造性的诠释 和运用规则，对相冲突的各种利益进行平衡，从而使处理结 果符合甚至增进社会福利。
卡多佐本人非常推崇社会学方法，他认为： 即便是在那些仍然必须以追求逻辑性、融贯性和前后 一致为其目的的领域，社会学方法所起的作用与哲学的、 历史的或传统地方法都是和谐的。“在某种意义上，当我 们在把逻辑性、融贯性和前后一致作为更为重大的社会价 值予以追求之际，我们的确也是在运用社会学的方法”。
关于法官处理案件的方法
“对每一种倾向，人们似乎都看到了一种相反的倾向； 对每一个规则，人们也似乎看到一个对立的规则，没有什 么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流动的和可 变的。世界是一个无穷无尽的“变成”。” "在这永恒的流变中，法官所面临的实际是一个具有双 重性的问题：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原 则，即判决理由（ratio decidendi）；然后，他必须确定该 原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路 径或方向。”
通过这些论述，卡多佐试图向我们阐明其始终坚持却 并未明确表述的观点，即司法过程的性质就是在遵循先例 的前提下，法官以社会福利为目的创造法律。基于卡多佐 对法律的那种现实主义和实用主义的理解，他既强调法官 以社会福利为目的的适时造法，亦不忽略先例、习惯、传 统、社区生活对法官造法约束；既强调遵循先例“应该成 为一个规则，而不是一种例外”，又承认“在某种程度上 应当放松这一规则”。这样，卡多佐就将自己的观点阐释 的较为完整，使他的理论“一直获得美国法学界和法律界 的高度评价”
[美] 本杰明·卡多佐 著
第一讲 引论。哲学方法 第二讲 历史、传统和社会学的方法 第三讲 社会学方法。法官作为立法者 第四讲 遵循先例。司法过程中的下意 识因素。结语
卡多佐认为：
法官不应满足于通过某种传统的法律推理方法 获得一个结论，也不应试图对由某种冲动甚或是某 种社会哲学所指定的结论寻求正当化或予以理性化。 不能仅仅由于某种做法是为先例所规定的，就放弃 自己作为法官的责任；但另一方面，也不能轻易将 长期为人们所接受的规则和先例放在一边，仅仅因 为这些规则和先例可能得出的结果对某个具体的诉 讼当事人不公道。他强调要反省自己的思想，要追 寻影响或引导他得出结论的那种种影响力，要掂量 各种可能冲突的考虑因素——逻辑的、历史的、习 惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形 式和实质等等。
社会福利： “可以指人们通常所说的公共政策，集体组织的善。在 这类案件中，社会福利所要求的经常仅仅是便利或审慎。而 另一方面，社会福利也可以指由于坚守正确行为的标准—— 这在社会风气中得以表现——而带来的社会收益。在这类案 件中，社会福利的要求就是宗教的要求、伦理的要求或社会 正义感的要求，而不论它们是表述为信条或是体系，或者是 一般人的心灵中所固有的观念”。
三、关于司法过程的性质
“在某种意义上，当我们在把逻辑性、融贯性和前后一致 作为更为重大的社会价值予以追求之际，我们的确也是在运 用社会学的方法”。 这样的一种司法过程，其性质究竟是怎样的？
“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”
指出了法官创造法律的必要性。 在对四种处理案件的方法进行阐述之后，卡多佐首先得出了 这样的论断：“逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的 正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在 某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上 必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重 要性或相对价值”。这些利益和价值“责成法官从另一角度 来确定界限，责成他沿着新进程标出路径，责成他标出新的 起点并使追随他的后来者从这里开始他们的征程”。
为了回应反对者的批评与质疑 卡多佐一方面指出，“法律确实是一种历史的衍生物，因为它 是习惯性道德的表现，┉┉但是，法律又是一种有意识的和有 目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的 并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。 如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的。法官将从 社区生活中发现衡量效用和评价道德的标准和格局，立法者会 以同样的方式发现”。也就是说，历史的因素并不会自动产生 法律规则，也不会对未来提供现成的法律规则，它必须由法官 通过个案的处理而在司法过程中创造新的法律。另一方面，卡 多佐又强调，法官造法也不会影响制定法的权威而使法律成为 法官的任意，“法律这一有机体的形式和机构都是固定的，其 中细胞的运动并不改变总体的比例；与来自各方的限制法官的 规则之数量和压力相比，任何法官创新的权力都无足轻重。但 是，法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现了一些新条件， 就必须有一些新的规则。
问题的答案可以结合PPT讲解大纲和书上的内容总结。
比较了法官与立法者创造法律的异同。 他承认这二者有着某种程度的相似性，即两者都是“在每个案 件中尽其可能地通过一个恰当的规则来满足正义和社会效用的 要求”。尽管如此，还是有一个区分立法活动与司法活动的界 线，这就是“立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束， 他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看 到的是具体的案件，并且参照了一些绝对实在的问题，他应当 遵循我们的现代组织的精神，并且，为了摆脱危险的恣意行为， 他应当尽可能使自己从每一种个人性的或其他产生于他所面临 的特殊情况的影响中解脱出来，并将他的司法决定基于具有一 种客观性质的某些因素之上”
"一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线 起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力 量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为进化 的方法；它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称 其为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社 会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称其为社 会学的方法。 ”
关于法官处理案件的类型
关于法官处理案件的方法
关于司法过程的性质 问题讨论：个人福利与社会福利的取舍
关于法官处理案件的类型
类型一：在这一类型案件中，无论法律还是法律 的适用，都十分清晰明了 类型二：在此类案件中，规则是确定的，但如何 适用问题却成为处理案件的核心问题 类型三：卡多佐重点强调的案件，“司法过程中 创造性因素发现自己的机遇和力量的案件”
第三种：习惯的方法（传统的方法）
“处理问题所应当遵循的进程都是由某个特殊贸易、市场 或职业的习惯，或者更准确地说是由常例来界定的”。 法官寻求习惯，“至少很多时候不是为了创造新规则， 而是为了找到一些检验标准以便确定如何适用某些既定的规 则” ——习惯的方法 “遵循先例要求我们应当保持前后一致，但问题是与什么 保持前后一致？应当与规则的起源保持前后一致，还是同发 展的进程或趋势保持前后一致？或者是应当同逻辑、哲学或 法理学的基本概念保持前后一致？我们应当如何在其间作出 选择？我们实际上又是如何在其间作出选择？”
第一种：哲学方法
“自然的、秩序的和逻辑的承继” “逻辑的指导力并不总是沿着独一无二且毫无障 碍的道路发挥作用。一个原则或先例，当推到其逻辑 极端，也许会指向某个结论。而另一个原则或先例， 遵循类似的逻辑，就可能会指向另一结论且具有同样 的确定性。在这一冲突中，我们就必须在这两条道路 间作出选择，选择这条或那条，或者是开出第三条路 来，而这第三条路将或者是两种力量合力的结果，或 者代表了两个极端之间的中间位置”。 “历史或习惯、社会效用或某些逼人的正义情感， 有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领 悟”
进一步论证了法官创造法律的时机和条件 他强调，“我们必须保持在普通法的空隙界限之间来进行法 官实施的创新，这些界限是多少世纪以来的先例、习惯和法 官其他长期、沉默的以及几乎是无法界定的实践所确定下来 的”。 “只是在空白处立法，他填补着法律中的空白地带……甚至 就是在这些空白之内，某些难以界定而只能为各个法官和律 师感觉到的限制……都在妨碍和限定他的活动……尽管如此， 在这些空缺地带的一些限制之内，在先例和传统的诸多限制 之内，会有一些自由选择，使这种选择活动打上了创造性的 印记。作为它所导致的产品，这个法律就不是发现的，而是 制作的”。——进一步论证了卡多佐“法官造法”的结论。
第二种：历史方法（进化方法）
“如果我们能通过任何方法，断定法律概念的早期形式， 这将对我们有无限的价值。这些基本观念……可能含有法 律在后来表现其自己的一切形式”。 “未来的法律是在毫无新意的重复着目前的和昔日的法律” “历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮今天之 际又照亮了未来” “如果历史和哲学还不能用来确定一个原则的发展方向， 习惯也许就会插进来”
四、个人福利与社会福利？
如果一味的强调整个社会，那么个人福利，个人正义 如何体现？ 如果社会福利或社会正义代表的是绝大多数社会成员 的福利或正义，那么剩下的少部分人的福利和正义如何实 现和保护？绝大多数社会成员的福利或正义就是真正的正 义么，如果面临的是多数人暴政的情形呢？ 立法者对境况的规制方式是整体而抽象的，而法官在 司法过程中面临的问题是单个而具体的，一旦在个案中个 人福利与社会福利发生冲突，那么法官应如何在这个两难 中做出选择？