司法过程的性质
司法过程的性质的观点
《司法过程的性质》的观点
司法过程的性质是指司法体制中所涉及的法律程序及步骤。
司法过程的性质在于它们提供
了一种司法的公正、慎重、透明的处理程序，保障当事人的权利，维护国家的权威。
因此，保护当事人的权利和确保法律的正确执行，司法过程的性质的重要性不言而喻。
首先，司法过程的性质将当事人的权利作为基本原则，真正落实了“以公正的文明法律应
对各种实际问题”这一立法指导思想，维护当事人相当的优先权。
在此基础上，司法机关
可以公正、依照法律对案件进行调查，并进行公开的审判，保障当事人的各项权利。
其次，司法过程的性质提供了依据案件审理的规则，确保政府完全依法行政，推进司法公
正和廉洁行政，最终保障国家权威。
这种性质要求司法人员履行客观、公正、透明的职责，履行其维护国家权威的责任，并实施科学、客观、完善的司法程序，使国家司法程序公平、公正、法律严谨。
最后，司法过程的性质提倡一种司法处理程序，要求司法程序应该遵循以公正、慎重、实
事求是的原则来审理案件，以保障当事人的权利，防止任意断定、歧视性否定案件，确保
公寓正义。
总之，司法过程的性质是司法体制的核心，它有助于维护司法的公正，保障当事人的权利，维护国家的权威，确保社会规则的依法执行。
因此，坚持司法程序的客观、公正性是司法一项重要原则，有助于落实法律的司法公正。
《司法过程的性质》读后感
《司法过程的性质》读后感《司法过程的性质》读后感《司法过程的性质》是一本很特别的书，它是作者本杰明·卡多佐在耶鲁大学法学院进行的一次演讲，是卡多佐对自己多年法官经验的一个总结，同时也是对美国自霍姆斯以形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。
这本书的中心议题简单说就是"法官立法",是指法官在严格遵循先例的原则下又如何通过司法过程"发现"法律适应不断变革的社会，推动法学的发展。
这是一本独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作，正面回应了如何在司法过程中正确对待判例的问题，是一位著名的大法官的经验之谈。
它贯穿了卡多佐对于法律现实主义和实用主义的理解，有助于每一位法学的理论学者深入了解法律实践过程和社会现实。
司法审判过程就是一个酿造过程。
在这本书中，作者卡多佐将司法审判过程形象的比喻成了一个酿造过程，所有参与审判的人都是在共同酿造一个叫做法律决定的化合物，而法官就是一个非常重要的酿造者。
影响最终酿造结果的就是添加物的成分和比例，而掌握这些要素的人也就是最终决定酿造物的人。
成分——法官体现在他判决中的法律。
这种渊在书中分为两种，一种比较明显，也就是直接由或者制定法提供的。
这种情况是一种非常理想的状态，也就是说法官所需要做的只是服从。
在这个意义上法官制定的法只是第二等的法，是在和制定法之后的而且必须从属于立法者所制定的法律。
但即使在这种情况下，法官的工作也并非草率和机械，因为在法律适用过程中会有需要填补的空白，会有需要澄清的疑问和含混，也就是我们常说的法律解释问题。
这种法律解释在书中分为两种，一种是对于真实并且可以确定的已有之物，也就是在赋予一个制定法含义的时候只需要理解立法者心目中的含义和立法意图；而另一种就相对比较麻烦但也更为普遍，就是立法机关对于所要解决的问题完全没有概念的时候（立法机关未想到的要点），这种情况下的司法解释就需要更深入地发掘实在法的深层含义，猜测立法机关在面对该问题时可能会有的意图，填补实在法的空白。
司法过程的性质1
• 旧楼价值3000万，新楼规划违法，导致旧楼无法采光，旧楼居民提起 行政诉讼，请求法院撤销规划许可。新楼建设已经3亿，法院应当作 出撤销判决还是确认违法判决？
诉？
股东
原告
诉
公司
股东承担补充责任
四、司法程序的正当性
• 正当法律程序原则（Due Process of Law）
• • • • • 英国法 美国宪法修正案 中国是否有此原则 程序正当性的判断标准 法学、政治学、人权理论
• 汉德 Learned Hand：经济分析的方法 • 汉德公式（The Hand Formula）由美国联邦上诉法院第二巡回庭著名
法官汉德在1947年美利坚合众国诉卡洛尔拖船公司（以下简称卡洛尔 案）一案中正式提出。也被称作卡洛尔公式（ Carroll Towing Formula）
成本
收益
B
预防事故的成本
＜
P ·L
预期事故的损失
事故发生的可能性
成本
收益
10 ＜ 0.1% · 100000
预防事故的成本
事故发生的可能性
预期事故的损失
股东
诉
股东 股东
侵权
原告
公司 诉
股东与公司承担连带责任
• 例外2：承担补充责任的股东作为被告的问题
• 公司法司法解释三第十三条第二款 • 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息 范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应 予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任， 其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
司法过程的性质
司法过程的性质2010-12-29 11:06:10徐昕【作者简介】徐昕，西南政法大学教授【关键词】司法过程/利益衡量/自由裁量/基于良知的衡平司法的概念尚有争论，在此仅指狭义的司法即审判。
司法过程即法官审理和裁判案件的过程。
司法过程的性质即影响司法过程的各种因素及其相互关系。
司法过程受哪些因素的影响，促使法官作出公正裁判的关键因素是什么？之所以提出这一问题，主要是因为以下两个案例的启发：案例1：1995年，华南某中级人民法院受理一起借款合同案件。
原告诉请被告返还欠款30万元，并以借条为证。
被告辩称，所借30万元已还款20万元，仅欠10万元；还款时已在借条下方注明“还款20万元”；后双方交恶，原告将借条下方注明“还款20万元”的部分裁剪了。
庭审中，被告向法院提供了一份录音材料，录音内容与被告所述相符。
借条下方也确实存在被裁剪的痕迹。
审理时值最高人民法院发布《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，规定“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。
该录音材料是认定该案事实的关键证据，而原告律师不清楚该司法解释，未援用以主张该视听资料无效。
最终，该法官采信了该录音证据，确认被告已经还款20万元。
案例2：1999年，同样在该法院，同样是上述案件的主审法官，再度审理了一起借款合同纠纷。
在案件审理过程中，法官查明原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，但被告没有提出时效抗辩。
在合议庭评议时，法官之间就诉讼时效的释明问题发生了激烈的争执：是否应对该问题进行释明，是否应主动适用诉讼时效的规则？一位法官与本人讨论了这一案件，本人坚持认为法院应中立和消极，不应主动释明和适用诉讼时效规则。
最后，法院没有就此进行释明，也没有主动适用诉讼时效的规则，而作出了支持原告诉讼请求的判决。
同样是借款纠纷，同一个法院，同一位法官，案例1中法官对被告有所偏向，案例2中法官对原告有所偏向。
《司法过程的性质》读书报告
《司法过程的性质》读书报告一. 卡多佐理论产生的时代背景《司法过程的性质》这本书是美国历史上最具有影响的法律家和法学家本明．内森．卡多佐的主要法学著作。
这部著作最初仅仅是在耶鲁大学法学院所作的一个讲演，然而却是他对自己多年担任法官经验的一个总结。
同时，也是对美国霍姆斯以来形成的实用主义法哲学的一个系统的理论化阐述，至此在美国乃至整个普通法社会掀起了一场司法哲学的革命，更在实践中为罗斯福新政提供了司法帮助——支持政府加强对社会的管理和对经济的干预。
全书从如何描述司法决定的过程着眼，肯定法官制定的法律是生活中存在的现实，提出转变法官的角色并要求司法过程进行迫切改革，从而表明了他对司法过程的司法性立法本质的理解并揭示了普通法下司法制度的一个巨变。
书中更是提出了许多法官和律师先前都曾感受到，但又从来不曾细致琢磨的问题。
如同其传记作者所言：“卡多佐为法律而生，法律也使他成名⋯，”该书自1921年发表以来一直获得美国法学界和法律界的高度评价，是美国法律界和法学界最为广泛引用和学习的著作之一，并成为独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作之一。
二.司法过程的性质通过对影响法律进步的力量的分析，卡多佐对司法过程的性质得出这样的观点：在一个具体案件中，法官进行判决时要决定哪种方法起支配作用，确定规则前进的方向和路径，判断标准即是推进社会利益。
当然，他也指出法官的造法也不是任意的，而是需要遵循一定的原则。
卡多佐坚定地认为“遵循先例应当成为一种规则，而不是一种例外”。
如果适合案件的规则已经由宪法或制定法提供了，那么法官就无须再费力追寻了。
当制定法留下了空白，法官首先应该在先例中寻找类比的可能，如果不可能，他才可以开始“创造法律”，也即意味着法官只是在法律的空白之处进行造法。
法官在造法时应当站在立法者的角度来考虑问题。
在现行的法律渊源不充分时，法官“应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的判决。
司法过程的性质
《司法过程的性质》读书报告司法过程即法官们每天进行的决定案件的工作就是，法官们依据其法律的的授权和从先辈哪里继承得来的权威，参与法律的酿制的过程。
要确定这一过程的混合物的比例，我们首先要寻找酿制的成分，法官从哪里找到体现在他的判决中的渊源？有时，决定一个案件的规则直接来源于宪法或制定法，此时，法官就无需再费力追寻了。
但是，当宪法和制定法都沉默时，法官将踏上另一块神秘的土地：遵循先例！我们不能忽视的一点是，判例法的规则和原则从来也没有被当做终极真理，而只是作为可资用的假说，他们在那些重大的法律实验室---司法法院---中被不断地重复检测，每个新案件都是一个实验。
法官的必要工作是了解先例的真实面目，抽取先例中的原则，确定原则的边界和它的发展、增长趋向。
如果从一个原则中推演出来烦人那些规则不大起作用，那么，这个原则本身就最终会受到重新考察。
当这个过程延续贯穿了多年之后，变化的结果就不仅仅是对法律的补充或修饰，它已经是一种法律的革命和蜕变。
有时，制定法、先例、习惯或社会习俗的含混不清，或者他们的某些部分或所有部分之间有冲突，这些会使法律法律不确定并要求法院承担起一种责任，即运用一种在职能上显然是立法性的权利来溯及既往地宣告法律，构建一个在事件发生后制定的权威性的决断。
一、事实上，法官在进行思考以作出判决的时候，也就是不同的原则的指导力量在相互竞争以获取法官青睐的时刻。
（一）、类推的规则或哲学的方法，它沿着逻辑发展的路线起作用。
由于案件数量很大，主题相关的判决堆积如山，因此，能将这些案件统一起来并加以理性化的原则就具有一种倾向，并且是一种合法的倾向，即在这个原则的统一化并加以理性化的范围内将其投射和延伸到新案件上去。
如果想让诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例就必须是一个规则而不是一个例外。
这种感情的根子就在于先例有沿着逻辑发展路线自我延伸的倾向。
这种感情得到加强，完全是由于人们在智识上强烈地爱好司法的逻辑性，爱好形式与实质的对称。
《司法过程的性质》的观点
《司法过程的性质》的观点
司法过程是执行司法活动的过程，是我们立法制定者保障当事人及时公平正义
行使权获得结果的司法机制。
而这个过程涉及到法律准备，案件提起，侦查，调解，法院受理，审理庭审，裁决，执行和上诉等众多工作，它是一个复杂而具有特殊性质的过程。
首先，它属于公共行为，是有结束的。
但法律过程的"结束"并不等同于有目的
性的结束，它多与司法程序的规定，法定时间以及参与当事人的意志有关。
司法过程涉及的是司法的正义，其基本原则是真实性、公正性和公平性；除了尊重当事人的诉讼权利和法定程序，必须坚持司法活动的公开性，以确保执行司法进程的活动是公开、公正、公平和有效的。
此外，它具有制裁性。
司法过程属于强制行使法律权利和责任的过程，由司法
机关最终裁决，将有道德底色的案件送入司法机关，既能保证司法的正义与公共利益，又能够减少社会冲突的发生。
最后，它也具有争议性。
正因为司法过程是多方参与，当事人有可能对裁决存
在异议，比如可能无法满足当事人的期待，可能依法认定当事人有责任，这就会导致相关司法决定引发激烈的争议。
总之，司法过程是一个既具有公共行为性又有制裁性的特殊过程，属于强制行
使法律权利和责任，必须尊重当事人的诉讼权利，信守法定程序，方可获取正义结果，以促进社会和谐稳定。
司法过程的性质
译者前言：卡多佐，美国历史上最有影响的法律家和法学理论家犹太裔生活在19世纪末20世纪初曾先后任职纽约最高法院法官，纽约上诉法院法官，后又成为该院首席法官。
并于1932年在众人一致推举下成为联邦最高法院法官。
卡多佐对于法律有一种现实主义和实用主义的理解，他强调法官要反省自己的思想，要追寻影响其做出结论的种种影响力，要掂量各种可能冲突的的考虑因素——逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式和实质等等。
（综合考虑司法过程中的各种因素，得出最能衡平的正义结果）。
他认为法学发展的真正源泉、法律真知的真正来源必定是法律的社会和实践。
美国众多法学家认为，卡多佐在其任职期间“静悄悄地”完成了普通法的革命。
第一讲引论。
哲学方法P1~2：要让法官对他们判决工作过程进行细致的描绘是棘手的，因为只要仔细回想便会发现一个司法决定的做出有许多的因素的影响：法官用哪些信息资源作为判决的指导？这些信息资源在影响判决的过程应该有的比例以及实际比例是怎样的？法官为什么选择适用或者拒绝适用某个判例？在没有先例的时候法官如何获得一个规则的同时又为未来创造规则？法官应该在多大程度上追求逻辑上的一致以及法律结构上的对称？而对于逻辑及法律结构对称的追求，在和与其不一致的习惯、对于社会福利的考虑因素以及在法官个人的或者共同的关于正义和道德的标准相冲突时，什么情况下应该选择后者？------------P2~3判决的形成可以看做上述的各种因素以不同的比例进行酿造而形成。
酿造的过程中，法官不是旁观者而是参与者。
法官通过自己的力量对酿造过程的原料选择。
这些选择并非绝对偶然，而是有一些下意识的因素——可以称作为原则，这些原则未被加以宣告、下意思且难以表述——影响。
这些原则可能并不同时被所有的法官认同，更有可能某个法官在不同时候的对其的态度也会不同。
但正是这些下意思的，人们无法加以辨识或命名的如遗传本能、传统信仰、后天确信之类的力量，通过使法官形成一种的生活的看法、对社会需要的理解而决定法官如何做出选择。
司法过程的性质
司法过程的性质[美]本杰明•卡多佐著苏力译译者前言本杰明•内森•卡多佐是美国历史上最有影响的法律家和法学理论家之一。
1870 年5 月24 日，他出生于纽约市的一个犹太人家庭。
19 岁时，以优异成绩毕业于哥伦比亚大学，专业是文学和哲学，接着进入耶鲁法学院，两年后（未毕业）就离校，获律师资格并在纽约开业。
然而，他的满身“书生气”使他很不适宜从事这种“如果想正直就无能为力”的行当，但是，法官却常常从他的辩论中感到他的论点的说服力。
1913 年，尽管他对政治并不感兴趣，并很少为圈外人知晓，却作为独立的改革派候选人当选为纽约最高法院的法官，次年成为纽约上诉法院法官，1926 年他又被提名和选举为该法院的首席法官。
在他任职纽约期间，由于他出色的司法意见，对全国各州法院司法都有很大影响，纽约州法院因此是最受各州尊重的法院。
他因此也被称为“英语世界有史以来最伟大的上诉法院法官之一”。
1932 年，著名的法学家霍姆斯大法官从联邦最高法院退休，尽管卡多佐并没有寻求提名，但全国法律界——从联邦最高法院的大法官，包括霍姆斯本人，直至普通律师——几乎一致要求胡佛总统提名卡多佐继任联邦最高法院大法官。
由于当时联邦最高法院内已经有两位来自纽约州的大法官和一位犹太裔法官，依据法庭构成人员多样化的惯例，胡佛总统对是否提名卡多佐出任大法官一事颇为§ 1 §迟疑。
只是当时在任的大法官、后来又继任首席大法官的来自纽约州的斯通情愿自己辞职而为卡多佐让路，胡佛才决心任命卡多佐接替霍姆斯的职务。
在任职联邦最高法院大法官的年间，卡多佐支持了罗斯福的“新政”立法，促使了美国宪法以及美国社会经济制度的变革。
卡多佐终生未婚，朋友也很少，他长期与其未婚的姐姐生活在一起。
因此，一些学者称卡多佐为“隐士哲学家”。
1938 年7 月9 日，卡多佐去世。
卡多佐生活的年代是美国工业化、城市化高速发展的社会转型期，由于社会变化，先前在农业社会中演化形成的、主要是回应农业社会问题的普通法显然不能满足变化了的社会需要。
司法过程的性质读后感
司法过程的性质读后感司法过程的性质是一个关乎公平、正义和法治的重要议题。
通过阅读关于司法过程的相关资料和案例，我深刻地体会到了司法过程的复杂性和重要性。
司法过程不仅仅是一种程序，更是一种价值观和原则的体现，它关乎着每一个人的权利和利益，也关系到整个社会的公平和正义。
首先，司法过程的性质体现了对公平正义的追求。
在司法过程中，法官、检察官、律师等司法工作者应当以公正、客观的态度来处理案件，不偏不倚地对待每一个案件，确保每个人都能够得到公平的审判和裁决。
而在实际操作中，司法过程的公平性往往受到各种因素的影响，如权力、金钱、人脉等，这就需要司法工作者具备高度的职业道德和责任感，坚守法律底线，不受外部干扰，确保司法过程的公平性和正义性。
其次，司法过程的性质体现了对法治的尊重和维护。
法治是现代社会的基本原则，它要求一切行为都必须受到法律的约束和规范，司法过程就是法治的具体体现。
在司法过程中，法官、检察官、律师等司法工作者要严格按照法律程序和规定来处理案件，不能随意滥用职权或者违背法律规定，确保司法过程的合法性和合规性。
只有在法治的框架下，司法过程才能真正实现公平、正义和效率。
最后，司法过程的性质体现了对人权和人道的尊重。
在司法过程中，每一个当事人都有权利得到公正的审判和裁决，不受任何歧视和侵犯。
司法工作者应当尊重当事人的人格和尊严，保障他们的基本权利，确保他们能够在司法过程中得到公平的对待和保护。
而在实际操作中，司法过程往往面临着种种挑战，如证据不足、程序繁琐等，这就需要司法工作者具备高超的专业能力和人道精神，全力以赴地保障当事人的权利和利益。
通过阅读关于司法过程的相关资料和案例，我深刻地认识到了司法过程的重要性和复杂性。
司法过程不仅仅是一种程序，更是一种价值观和原则的体现，它关乎着每一个人的权利和利益，也关系到整个社会的公平和正义。
只有在法治的框架下，司法过程才能真正实现公平、正义和效率。
希望在未来的发展中，我们能够不断完善司法制度，加强司法工作者的职业道德和责任感，确保司法过程的公平、正义和效率。
司法过程性质
为了回应反对者的批评与质疑
卡多佐一方面指出，“法律确实足一种W史的衍生物，因为它 是习f 性道德的表现，-是，法律又是一种TT息识的和Tf 11 物，因为，除 非足法打心屮想追求合乎道徳的I I的 并森之法恤形式的话，习惯性
道徳得以次现就赴虚假的。 如果1的目的，不作有总的努力足不行的。 法介将从 社区生活中发现衡量效用和评价道德的标准和格局，立法
“历史或习惯、社会效用或某些逼人的正义情感， 有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领 悟”
第二种:历史方法（进化方法）
“如果我们能通过任何方法，断定法律概念的早期形式， 这将 对我们有无限的价值。这些基本观念......可能含有法 律在后 来表现其自己的一切形式”。
“未来 __是在毫无新意的重复着目前的和昔日的法律” “历
类型三：卡多佐重点强调的案件，"司法过程中 创 造性因素发现自己的机遇和力量的案件〃
关于法官处理案｛牛的方法
"对每一种倾向，人们似乎都看到了一种相反的倾向； 对 每一个规则t人们也似乎看到一个对立的规则，没有什 么是稳 定的f也没有什么是绝対的t一切者隈流动的和可 变个无穷无尽 的"变成"。"
”在这永恒的流变中，法官所面临的实际是一个具有双 重 性的问题：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原 则,即 判决理由(ratio decidendi)；然后，他必须确定该 原则将要运行 和发展——如果不是衰萎和死亡——的路 径或方向。”
社区生活对法官造法约束；既强调遵循先例“应该成 为-个规则，而不是种例外”，又承认“在某种程度匕 应当放
松这一规则”。这样，卡多佐就将自己的观点阐释
的较为完整，使他的现论“一直获得美国法学界和法律界 的h
《司法过程性质》书评
卡多佐《司法过程的性质》书评在前两个星期，我在课余时间里拜读了美国历史上最伟大的法官之一本杰明·卡多佐的《司法过程的性质》（苏力译，商务印书馆２０００年版），了解到许多作者对于美国司法过程的光辉思想和见解，使自身的法律素养得到了很大的提高。
首先让我说说我对作者的敬仰之情，卡多佐先生生于美国18世纪末，19世纪初，正是美国法制发展渐趋完善的时期。
这位被誉为美国历史上5位最伟大的执法者之一的大法官，因毕生致力于法律的研究与实践，而终身未娶，和姐姐生活在一起。
一个人一生能心无旁骛地以法律为伴，不是常人所能做得到，所能理解得了的。
他这种超乎常人想象的奉献精神，值得我们这些学习法律并以完善法律为已任的法律人所敬仰。
他一生在法律界凝结出的光辉的思想也值得我们专心研究，推广出去。
在粗略地阅读了一遍后，我对大部分书中内容理解都不是十分透彻，这可能是我的知识水平有限，也是我生活在一个大陆法系国家，对普通法系的学识有所缺乏了解的原因。
不过我还是十分敬佩作者在书中用流程优美的语言对自己观点进行阐述，而且旗帜分明，对其他已经经受不起历史考验的观点予以了公正的评价，并有的进行了深刻的批评。
作者是一个充满智慧的法律人，能够随着时代潮流的发展结合自己法律实践的经验及时地发现新方法，新观点，他发现的这些新方法，新观点通过这本书的阐述，深深地影响了一代又一代的人，并流传到今天也发挥着主要的作用。
首先我在这本书中我读到，作者是一名追求实用主义司法哲学的法律人，在美国普通法系的体系下，他勇敢地提出怀疑，并提出自己的一套解决理论。
第一个怀疑，是对司法功能的怀疑。
他认为，法官的裁决必须与社会生活相适应，否则就等于放弃了自己所承担的——阐释社会良知的——责任，也使法律失去了应有的目的——维护社会的安定与有序。
因此他也支持法官判决应从具体实际出发，以人民的法律利益为重，理性地，合理地做出判决，维护好人民的法律利益。
而且司法功能的实现，也与制定法律的过程紧密相连，他认为法官造法的领域，即为“空白处”、“空缺地带”、“隙缝”；卡多佐还将法官的角色界定为“填空补缺”，不是随心所欲，他必须接受来自先例和传统的限制。
司法过程的性质读后感
读《司法过程的性质》有感摘要：卡多佐的《司法过程的性质》总结了他自己多年担任法官的实践经验，并运用实用主义的思想去论证法官在司法过程中是如何判案的，笔者希望通过梳理和阐述卡多佐在这本书所要展现的思想，更好地了解司法的过程和发展。
关键词：司法过程；社会福利；实用主义卡多佐生于1870年，于1938年逝世。
卡多佐生活的年代是美国工业化、城市化高速发展的社会转型期。
在这一时期，产生于农业社会并主要回应农业问题的普通法已不能适应当时多变的社会现实，而其贯彻的“严格遵循先例”的原则已难以调解日益复杂的社会关系，因而美国司法界面临传统主义与实用主义的两难选择。
卡多佐作为当时最著名的法官，凭借他多年担任法官的丰富经验及其智慧和才华，在其任职期间“静悄悄地”完成了普通法的革命[1]2。
卡多佐的《司法过程的性质》凝聚了他几十年法官生涯的经验总结，也是对实用主义法学的系统阐述。
一、内容概述卡多佐的《司法过程性质》分为四讲：（1）引论；哲学方法；（2）历史、传统和社会学的方法；（3）社会学方法，即法官作为立法者；（4）遵循先例。
司法过程的下意识因素。
贯穿卡多佐《司法过程的性质》一书的核心主题是法官在司法过程中应该如何作出判决结果。
本书揭示了法官判案时所担当的职责和判决方法；司法过程的性质及其限制因素。
作为实用主义的代表，卡多佐认为司法过程的性质就是追求社会福利的最大化，以遵循先例为前提的“法官造法”活动。
（一）引论引论中首先通过提出法官在面对案件需要处理的若干问题，展示了本全书的写作思路和写作目的。
卡多佐将法官做出的判决比作“酿造化合物”，这个酿造的过程受到依据的法律和法官个人的“哲学”影响。
卡多佐将法官的首要工作比作是“将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比，色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则”[1]8的过程。
认为法官的工作一般有三种基本情况：一是严格依据宪法和制定法，这种情况下，法官需要做的仅仅是服从法律；二是从普通法中寻求合适的规则；三是在无法找到先例的情况下，卡多佐认为这才是法官工作的真正开始，即“法官造法”的过程。
第二讲 司法过程的性质与法律思维的要义PPT课件
该行为构成“抢夺”吗？
❖ 一位弱女子发现迎面而来的男子鬼鬼崇崇，估计男 子会抢夺自己的手提包，于是双手紧紧地抓着手提 包，双眼也死死地盯着自己的手提包，可是，男子 与女子擦肩而过时，还是使劲将女子的手提包夺走。
❖ 国王：“朕以为，法律以理性为本，朕与 其他人同法官一样具有理性。”
❖ 科克：“陛下所言极是，上帝赐予陛下丰 富的知识和非凡的天资，但我以为陛下对 英王国的法律并不熟悉，而这些涉及臣民 的生命、财产、继承权等的案件并不是按 天赋理性（natural reason）来裁断的， 而是按照人为理性（the artificial reason）和法律判决的。法律是一门艺 术，需要经过长期的学习和实践才能掌握， 在未达到这一水平之前，任何人都不能从 事案件的审判工作。”
❖ 刑法第297条：违反法律规定，携带武器、管 制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威的， 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺 政治权利。
❖ Q.能否将硫酸解释成武器？
3.事实问题与法律问题的关联
❖ 例如：某人开车将孕妇撞伤，究竟撞伤了一个人还 是两个人？
❖ 这不仅是一个事实判断，还是一个法律价值判断问 题。
❖ 当甲将乙的笼中一鸟(价值数额较大)放走时,我们不 能离开刑法规定,得出“甲的行为是使美丽的小鸟回 归美丽的大自然,因而无罪”的结论,而应以刑法规 定的故意毁坏财物罪的构成要件为指导,认定甲的行 为毁坏了乙的财物(使乙丧失了财物的价值) 。
司法过程的的性质
卡多佐的实用主义真理观——读《司法过程的性质》《司法过程的性质》是卡多佐在美国耶鲁大学法学院所作的一个讲演，全书不足6万字。
据该书的中译者苏力先生介绍，在该讲演开始之前，他曾认为他的讲演不一定会令人感兴趣。
因此，耶鲁大学法学院将该讲演安排在一个专门讨论理论的小教室内。
但是，听众不断地增加，以致最后不得不将讲演安排在耶鲁大学最大的礼堂内。
卡多佐的这个讲演是他对自己多年来从事审判实践的一个理论总结，也是对美国实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐释。
卡多佐也因此成为美国社会法学派重要的领军人物。
本杰明·卡多佐的这本《司法过程的性质》语言流畅实在，对于我们来说应该算是一本通俗易懂的法律书籍了。
纵观全本书，到处都体现着卡多佐的实用主义法学思想的理性光芒。
对于实用主义的定义，我们可以借助一些实用主义哲学家们的观点来理解。
詹姆斯在《实用主义》一书中指出：“实用主义的方法，不是什么特别的结果，只不过是一种确定方向的态度。
这个态度不是去看最先的事物、原因、范畴和假定是必须去看的东西，而是去看最后的事物、收获、效果和事实。
”卡多佐生活的年代是美国的工业化、城市化高速发展的社会转型期，由于社会变化，先前在农业社会中演化形成的、主要是回应农业社会问题的普通法显然不能满足变化了的社会需要。
由于时代的要求，普通法判例制度中为不可避免的司法创造性活动留下了制度空间。
后来美国的许多法学家都认为，由于卡多佐的长期普通法司法实践，在其任职期间“静悄悄地”完成了普通法的革命。
清华大学法学教授许章润在《活着的法律宣谕者——<司法过程的性质>与卡多佐的司法艺术》一书中把普通法下法官日常处理的案件分为三大类。
第一类案件，事实和规则都很简明，所要思考的只是“对事实如何适用法律规则”，大多数案件都是如此。
当然，这类案件对于法官而言，如何处理此类案件通常都是成竹在胸的。
第二类案件，事实是明晰的，规则也是确定的，但是规则的适用却成问题。
司法过程的性质（最终五篇）
司法过程的性质（最终五篇）第一篇：司法过程的性质1初看这本《司法过程的性质》以为是关于外国的司法过程的详细讲述，细看才知道并不是那样的一回事。
一直认为英美法系国家都是严格地遵循着先例，法官的工作就仅仅是在以前的判例中找到适用的例子再照版按模子般印记下去。
但看了这本书后发现并不是那么简单的一回事，普通法的法官应该也承担着不为人知的压力吧，英美法系国家也并没有想像中的那样地遵循先例，在司法的过程中，普通法正在一步步地进行着改革，正在日益体现人民的权益，他们也正在考虑大陆法系国家制定法的好处吧。
这也许就是我们所学的法律的国际化趋势。
2《司法过程的性质》是卡多佐在美国耶鲁大学法学院所作的一个讲演，全书不足6万字。
据该书的中译者苏力先生介绍，在该讲演开始之前，他曾认为他的讲演不一定会令人感兴趣。
因此，耶鲁大学法学院将该讲演安排在一个专门讨论理论的小教室内。
但是，听众不断地增加，以致于最后不得不将讲演安排在耶鲁大学最大的礼堂内。
卡多佐的这个讲演是他对自己多年来从事审判实践的一个理论总结，也是对美国实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐释。
卡多佐也因此成为美国社会法学派重要的领军人物。
3卡多佐生活在美国由农业化社会向工业化、城市化社会高速发展的转型时期，一些在过去农业社会形成的司法判例在美国这个普通法国家内已经不能满足社会生活的需要，普通法面临着改革。
但是在普通法国家，立法机关一般从不主动干预历史上就属于普通法管辖的领域，没有成文法的历史传统和基础，而属于普通法管辖的领域历来就是法官通过司法过程来“发现”和“创制”法律的。
但是，遵循先例的原则又是普通法最重要的精神，近代政治理论也都认为法官是法律的执行者而不是法律的制定者，它要求法官必须严格遵循先例，禁止法官任意“立法”。
面对这一两难境地，卡多佐充分发挥其司法智慧和理论天赋，运用当时盛行于美国的实用主义哲学理论，对司法过程的性质进行了睿智的阐释。
4他认为，如果要想让诉讼者确信法院的司法活动是公平的，那么遵循先例就应当是司法过程中的一项基本原则而不应当是一项例外，作为法官决不能因为遵循某一长期以来为人们所接受的司法先例和由此而阐发的司法意见可能对某一个具体的诉讼当事人不公道而轻易地就将这些司法先例和司法意见置之不理“法官必须从普通法中寻找适合案件的规则。
《司法过程的性质》读书笔记
《司法过程的性质》读书笔记《司法过程的性质》是一本关于司法过程的重要参考书，由美国司法考试机构Von Hall编写，介绍了司法程序以及司法官判断结果的具体标准。
本书对司法领域的研究和处理的过程都有深入的研究表达。
所以本文就从司法过程的一般性质入手，讨论司法过程的起源、形式和内容，以便更好地了解司法程序的性质。
司法过程的起源可以追溯到古罗马法，而司法机构的发展和演变，则是发展到现代的过程。
罗马法的普及意味着有一个完全不同的法律体系，在这个体系中，司法过程受到了更多的重视，且有更为完整的系统化。
司法过程的形式一般包括审查程序、运行程序和宣判程序。
审查程序是指立案审理、提出公诉、传唤被告、查封、抽样、召集见证人和证人证词，这些都是司法过程中审查程序的一部分，也是司法过程最重要的环节。
而运行程序则是指程序上的细节，例如当事人的权利和义务以及诉讼程序等。
最后，宣判程序是指司法行政程序中，审判人员根据立案审查程序、运行程序和法律判断，具体执行宣判的程序。
司法过程的内容主要涉及到三个方面，首先是立案审查的内容，其次是审判的内容，最后是宣判的内容。
立案审查的内容包括检验证据、提出异议、举证、确定事实情况和讨论案件的可行性等；审判的内容则是根据程序上的要求，针对事实情况和法律条文，进行合理性判断，以定义当事人的相关权利义务；宣判则是根据审判中判断出的结果，进行实际行动，即实施判决。
司法过程不仅仅是一种程序，它还包含着涉及政策、政府机构以及公民权利权利等方面的内容。
这些内容是如何推动司法过程发展，以及影响司法过程的原因，也是我们需要进一步深入研究的重要方面。
司法过程的性质伴随着社会的发展，不断地在变化和创新。
在技术、社会、经济环境等方面的变化，加快了司法过程的发展，然而，司法过程中一直存在着传统与现代之间存在着一定的差异。
一方面，传统的司法过程更侧重对以往司法案件的审理，而现代的司法过程则专注于当前司法案件的审理；另一方面，传统司法过程的审理过程主要依赖于物证，而现代司法过程则依赖于社会发展的各种技术前沿。
司法过程的性质读后感
读后感学期初，王老师就要求我们读本杰明·卡多佐的《司法过程的性质》这本书，断断续续的持续了一个学期读了还不到两遍，其晦涩难懂程度真是让人头疼。
我觉得我对整本书的了解太肤浅了，就从内容方面写一下自己的读后感，对以后深读这本书也能大有裨益。
在没有开始读这本书之前，就听说这本书很难懂，虽是薄薄的一百多面，然而，却可以让涉法不深的我颇为头痛的。
全书非常简洁，只有一百多页。
本书分四讲：一、引论。
哲学方法；二、历史、传统和社会学的方法；三、社会学方法。
法官作为立法者；四、遵循先例。
司法过程中的下意识因素。
结语。
作者主要从法理层面表达司法观点，其中辅佐少量的裁判案例和案件。
通读之后我认为，在卡多佐看来，司法过程事实上就是法官运用各种方法对不同的考虑因素进行综合分析之后“造法”的过程，就是法官造法。
在卡多佐看来法官造法要遵循四种方法：第一、哲学的方法，即逻辑的方法、类推的方法。
卡多佐将哲学方法置于首位，他并不认为这是一种最重要的方法——事实上，“它经常让位于其他方法”，但却是最基本的方法。
法律自从霍姆斯“法律的生命一直并非逻辑，而是经验”的训诫以来，逻辑的地位似乎遭到了人们的轻视，但卡多佐认为这并不意味着在经验沉默无语时就应该忽视逻辑。
法律本身是一个体系性的存在，虽然不完全符合逻辑，但依然有逻辑的一面。
通过逻辑，众多案件被统一以来进行理性化的处理，并投射和延伸到新的案件上去，因此法律也具有了一贯性、确定性和统一性，人们因此可以对法律的实施和案件的判决产生合理的预期。
依照哲学的方法在法律的体系内进行推理，可以保护人们的这种预期，这是法官最基本的一种工具。
但哲学方法自身的发展具有限度，如果超越其限度则有可能导致不公或者与人们普遍的正义情感相违背，此时就应该考虑其他方法。
需要说明的是，卡多佐将哲学方法置于首位，但是并非认为它是最重要的，而是因为它在解决众多繁杂案件中起着独特的作用。
同时他以里各斯诉帕尔默案为例说明该案中格雷法官与伊尔法官按照同样的逻辑方法但却得出了不同的判决，是因为他们所遵循原则的哲学基础不同，认为哲学的方法还存在一个相互争夺的“优先权”问题。
司法过程的性质
一、关于法官处理案件的类型在卡多佐看来，普通法场域之下法官日常处理的案件，大体有三种类型：类型一：在这一类案件中，无论是法律还是法律的适用，都十分清晰明了，按照卡多佐的观点，“适合此案的规则也许就是由宪法或制定法提供的”。
[2]如果情况果真如此，对于这些案件的处理，法官需要做的仅仅是根据既有规则得出合理结论即可，不可能以其他任何方式，而只能以唯一确定的方式予以处理。
也就是说，这些案件的结果是“事先就定下来了而无需司法意见”。
[3]类型二：在此类案件中，规则是确定的，但是如何适用规则却成为处理案件的核心问题。
与前一类型的案件相比，法官处理这一类型的案件时，则需要费些心思，不仅要“分解复杂的记录”，还要分析那些“或多或少不融贯且难以理解的证人证言”，要研究整个诉讼过程所描述的全景，警惕“做了或者忽略了什么事”[4]，进而得出相对合理的结论。
类型三：这一类型的案件是卡多佐重点强调的案件。
前两类案件无论处理的结果如何，都不会触及法理。
而这一类案件，是“司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件”，这些案件数量不多，但是其决定对未来很有价值，它们将“推进或延滞法律的发展”。
[5]对于这一类案件，法官既可以这样处理，也可以那样处理，也就是说，法官可以找到相应的有说服力的理由来支持其这一种或另一种处理结果。
也就是在这一类型的案件中，“法官承担起了立法者的职能”，对处理案件起作用的就是对“类比、逻辑、效用和公道等考虑因素的检验和分类整理”。
[6]既然法官天天要面对的案件无外乎就是这几类，那么接下来要考虑的问题理所当然的应该是以什么样的方法来处理这些案件。
这也是卡多佐在这本书中着力讨论的问题。
二、关于法官处理案件的方法大陆法系法官处理案件大都使用演绎的方法，遵循形式逻辑的路径，即所谓的“三段论”，大前提是法律，小前提是案件事实，最后得出结论，也就是案件的判决。
与大陆法系不同，“普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论。
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第一讲 引论。哲学方法 第二讲 历史、传统和社会学的方法 第三讲 社会学方法。法官作为立法者 第四讲 遵循先例。司法过程中的下意 识因素。结语
卡多佐认为：
法官不应满足于通过某种传统的法律推理方法 获得一个结论，也不应试图对由某种冲动甚或是某 种社会哲学所指定的结论寻求正当化或予以理性化。 不能仅仅由于某种做法是为先例所规定的，就放弃 自己作为法官的责任；但另一方面，也不能轻易将 长期为人们所接受的规则和先例放在一边，仅仅因 为这些规则和先例可能得出的结果对某个具体的诉 讼当事人不公道。他强调要反省自己的思想，要追 寻影响或引导他得出结论的那种种影响力，要掂量 各种可能冲突的考虑因素——逻辑的、历史的、习 惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形 式和实质等等。
用社会学方法来处理案件——也就是通过法官创造性的诠释 和运用规则，对相冲突的各种利益进行平衡，从而使处理结 果符合甚至增进社会福利。
卡多佐本人非常推崇社会学方法，他认为： 即便是在那些仍然必须以追求逻辑性、融贯性和前后 一致为其目的的领域，社会学方法所起的作用与哲学的、 历史的或传统地方法都是和谐的。“在某种意义上，当我 们在把逻辑性、融贯性和前后一致作为更为重大的社会价 值予以追求之际，我们的确也是在运用社会学的方法”。
社会福利： “可以指人们通常所说的公共政策，集体组织的善。在 这类案件中，社会福利所要求的经常仅仅是便利或审慎。而 另一方面，社会福利也可以指由于坚守正确行为的标准—— 这在社会风气中得以表现——而带来的社会收益。在这类案 件中，社会福利的要求就是宗教的要求、伦理的要求或社会 正义感的要求，而不论它们是表述为信条或是体系，或者是 一般人的心灵中所固有的观念”。
问题的答案可以结合PPT讲解大纲和书上的内容总结。
通过这些论述，卡多佐试图向我们阐明其始终坚持却 并未明确表述的观点，即司法过程的性质就是在遵循先例 的前提下，法官以社会福利为目的创造法律。基于卡多佐 对法律的那种现实主义和实用主义的理解，他既强调法官 以社会福利为目的的适时造法，亦不忽略先例、习惯、传 统、社区生活对法官造法约束；既强调遵循先例“应该成 为一个规则，而不是一种例外”，又承认“在某种程度上 应当放松这一规则”。这样，卡多佐就将自己的观点阐释 的较为完整，使他的理论“一直获得美国法学界和法律界 的高度评价”
比较了法官与立法者创造法律的异同。 他承认这二者有着某种程度的相似性，即两者都是“在每个案 件中尽其可能地通过一个恰当的规则来满足正义和社会效用的 要求”。尽管如此，还是有一个区分立法活动与司法活动的界 线，这就是“立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束， 他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看 到的是具体的案件，并且参照了一些绝对实在的问题，他应当 遵循我们的现代组织的精神，并且，为了摆脱危险的恣意行为， 他应当尽可能使自己从每一种个人性的或其他产生于他所面临 的特殊情况的影响中解脱出来，并将他的司法决定基于具有一 种客观性质的某些因素之上”
关于法官处理案件的类型
关于法官处理案件的方法
关于司法过程的性质 问题讨论：个人福利与社会福利的取舍
关于法官处理案件的类型
类型一：在这一类型案件中，无论法律还是法律 的适用，都十分清晰明了 类型二：在此类案件中，规则是确定的，但如何 适用问题却成为处理案件的核心问题 类型三：卡多佐重点强调的案件，“司法过程中 创造性因素发现自己的机遇和力量的案件”
为了回应反对者的批评与质疑 卡多佐一方面指出，“法律确实是一种历史的衍生物，因为它 是习惯性道德的表现，┉┉但是，法律又是一种有意识的和有 目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的 并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。 如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的。法官将从 社区生活中发现衡量效用和评价道德的标准和格局，立法者会 以同样的方式发现”。也就是说，历史的因素并不会自动产生 法律规则，也不会对未来提供现成的法律规则，它必须由法官 通过个案的处理而在司法过程中创造新的法律。另一方面，卡 多佐又强调，法官造法也不会影响制定法的权威而使法律成为 法官的任意，“法律这一有机体的形式和机构都是固定的，其 中细胞的运动并不改变总体的比例；与来自各方的限制法官的 规则之数量和压力相比，任何法官创新的权力都无足轻重。但 是，法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现了一些新条件， 就必须有一些新的规则。
进一步论证了法官创造法律的时机和条件 他强调，“我们必须保持在普通法的空隙界限之间来进行法 官实施的创新，这些界限是多少世纪以来的先例、习惯和法 官其他长期、沉默的以及几乎是无法界定的实践所确定下来 的”。 “只是在空白处立法，他填补着法律中的空白地带……甚至 就是在这些空白之内，某些难以界定而只能为各个法官和律 师感觉到的限制……都在妨碍和限定他的活动……尽管如此， 在这些空缺地带的一些限制之内，在先例和传统的诸多限制 之内，会有一些自由选择，使这种选择活动打上了创造性的 印记。作为它所导致的产品，这个法律就不是发现的，而是 制作的”。——进一步论证了卡多佐“法官造法”的结论。
关于法官处理案件的方法
“对每一种倾向，人们似乎都看到了一种相反的倾向； 对每一个规则，人们也似乎看到一个对立的规则，没有什 么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流动的和可 变的。世界是一个无穷无尽的“变成”。” "在这永恒的流变中，法官所面临的实际是一个具有双 重性的问题：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原 则，即判决理由（ratio decidendi）；然后，他必须确定该 原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路 径或方向。”
注： 1.大家看一下有需要补充的地方，直接在ppt上改好然后发给 我
“ 2.需要大家准备的问题是： “哲学方法”处理案件的利与弊？（邱诗群） “历史方法”处理案件的利与弊？（雷泽慧） “习惯的方法”处理案件的利与弊？（陈静） “社会学方法”处理案件的利与弊？（陆露） 如何理解遵循先例应该成为一种规则而非例外？（宁辉） 关于社会福利与个人福利取舍的思考？（每个人都准备）
三、关于司法过程的性质
“在某种意义上，当我们在把逻辑性、融贯性和前后一致 作为更为重大的社会价值予以追求之际，我们的确也是在运 用社会学的方法”。 这样的一种司法过程，其性质究竟是怎样的？
“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”
指出了法官创造法律的必要性。 在对四种处理案件的方法进行阐述之后，卡多佐首先得出了 这样的论断：“逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的 正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在 某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上 必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重 要性或相对价值”。这些利益和价值“责成法官从另一角度 来确定界限，责成他沿着新进程标出路径，责成他标出新的 起点并使追随他的后来者从这里开始他们的征程”。
“当社会的需求要求的是这种解决办法而不是 另一种的时候，为追求其他更大的目的，我们 就必须从逻辑的、历史的和习惯的方法中跳出 来，而走向了一种在我们时代和我们这一代人 中正变成所有力量中最大的力量——社会正义 的力量。”
第四种：社会学方法（实用主义裁 决方法的最主要特征）
“应召就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时， 他们一定要让社会福利来确定路径，确定其方向和 其距离。”
第三种：习惯的方法（传统的方法）
“处理问题所应当遵循的进程都是由某个特殊贸易、市场 或职业的习惯，或者更准确地说是由常例来界定的”。 法官寻求习惯，“至少很多时候不是为了创造新规则， 而是为了找到一些检验标准以便确定如何适用某些既定的规 则” ——习惯的方法 “遵循先例要求我们应当保持前后一致，但问题是与什么 保持前后一致？应当与规则的起源保持前后一致，还是同发 展的进程或趋势保持前后一致？或者是应当同逻辑、哲学或 法理学的基本概念保持前后一致？我们应当如何在其间作出 选择？我们实际上又是如何在其间作出选择？”
四、个人福利与社会福利？
如果一味的强调整个社会，那么个人福利，个人正义 如何体现？ 如果社会福利或社会正义代表的是绝大多数社会成员 的福利或正义，那么剩下的少部分人的福利和正义如何实 现和保护？绝大多数社会成员的福利或正义就是真正的正 义么，如果面临的是多数人暴政的情形呢？ 立法者对境况的规制方式是整体而抽象的，而法官在 司法过程中面临的问题是单ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ而具体的，一旦在个案中个 人福利与社会福利发生冲突，那么法官应如何在这个两难 中做出选择？
"一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线 起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力 量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为进化 的方法；它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称 其为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社 会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称其为社 会学的方法。 ”
第二种：历史方法（进化方法）
“如果我们能通过任何方法，断定法律概念的早期形式， 这将对我们有无限的价值。这些基本观念……可能含有法 律在后来表现其自己的一切形式”。 “未来的法律是在毫无新意的重复着目前的和昔日的法律” “历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮今天之 际又照亮了未来” “如果历史和哲学还不能用来确定一个原则的发展方向， 习惯也许就会插进来”
第一种：哲学方法
“自然的、秩序的和逻辑的承继” “逻辑的指导力并不总是沿着独一无二且毫无障 碍的道路发挥作用。一个原则或先例，当推到其逻辑 极端，也许会指向某个结论。而另一个原则或先例， 遵循类似的逻辑，就可能会指向另一结论且具有同样 的确定性。在这一冲突中，我们就必须在这两条道路 间作出选择，选择这条或那条，或者是开出第三条路 来，而这第三条路将或者是两种力量合力的结果，或 者代表了两个极端之间的中间位置”。 “历史或习惯、社会效用或某些逼人的正义情感， 有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领 悟”