对_公务员法_第54条的质疑及建议_以行政法中的权责一致原则为视角

收稿日期:2008—10—07

作者简介:陈桃生(1971—),男,江西瑞金人,海关总署广东分署法规处主任科员,法学博士;葛磊(1957—),男,陕西西安人,海

关总署广东分署法规处副处长,法学硕士。

第21卷第1期2009年2月广东行政学院学报

Journal of Guangdong I nstitute of Public Adm inistrati on

Vol 121No 11Feb 12009

对《公务员法》第54条的质疑及建议

———以行政法中的权责一致原则为视角

陈桃生,葛　磊

(海关总署广东分署　法规处,广东　广州　510000)

摘要:《公务员法》第54条规定了公务员下级执行上级的决定或命令时上下级之间的职责关系,成为一大突破和亮点。但由于该文立法的模糊性和原则性,导致了内容缺乏操作性,甚至与权责一致原则相违,因此,需要从行政法中的权责一致原则角度出发加以修订和完善。

关键词:《公务员法》第54条;权责一致;修改

中图分类号:DF31　文献标识码:A 文章编号:1008—4533(2009)01—0040—04

一、对《公务员法》第54条的解读

2006年1月1日起实施的《公务员法》第54

条规定:公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。

本条被认为是《公务员法》的一大突破和亮点而被广泛关注。它从一个角度明确了上下级之间的职责关系,既体现了行政机关首长负责制的原则,又为下级向上级提出意见和建议,避免由于上级错误的决定或命令造成损失提供了纠正渠道。这条实际规定了下级公务员的有条件不服从。学界主流认为,公务员对违法命令有权不服从,其合法性基础在于:

1.公务员对上级的服从是基本职务的服从而

非身份的服从。公务员职务是根据法律所取得的,

上级的命令之所以具有权威性,是建立在该命令合法的基础上。公务员担任职务的目的只能是服务于国家利益和社会公共利益,而不是服务或服从于上级的利益,那么,对上级违背国家利益或社会公共利益的违法命令当然有不服从的权利。

2.具有适当限制的不服从是稳定宪法制度的

需要。公务员是国家宪法、法律的具体执行者。为保证国家法律得到高效、统一的执行,宪法对行政管理体制做出了金字塔形的安排,这种制度设计使得下级服从上级成为公务员的一项法定义务。但是,一旦行政体制中的任何上级机构和人员以执行法律的名义,超越法律的权限下达命令,并要求下级去执行,就会打破国家机构之间的权力平衡,打破国家机构与公民之间由宪法确立的稳定关系,遵从宪法和法律的传统就会被打破。

3.保障公务员独立、健全的判断权是正确执

行命令的需要。如果否定了公务员对上级命令的不服从权,实际上就否定了公务员对上级命令的审查和判断权,那么公务员的独立性、创造性就

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会被压制,公务员就很难从工作中找到成就感,相反,沦为了纯粹服从上级命令的机器,不仅大大降低了行政效率,而且正确执行命令的可能性也将大大降低。

根据权责一致原则,该条亦可作如下解读:

1.一般情况下,下级公务员有义务发现上级的决定或命令是否违法;当发现上级的决定或命令违法,有义务向上级报告。只有尽了这两项义务,可以不承担法律责任。法律后果由发出违反决定或命令的上级承担。但如果上级的决定或命令明显违法的,下级公务员即使履行了上述两项义务,仍旧要承担相应的法律义务。

2.对违法决定或命令的上级决策层而言,只有当下级向其反映了该决定或命令违法,而其仍旧要求执行时,上级应为执行的后果承担责任。而对于下级未发现、未反映的违法决定或命令,上级与下级的责任如何分担,或者说各自应承担怎样的法律责任,该条未明确。

从积极的一面看,《公务员法》打破了我国长期以来的下级完全服从上级的官本位传统,是从传统的权力本位理念向现代公务员服务至上理念的转变,是立法的一大突破。但不可忽视的是,权责一致的核心和本质即权力越大、责任也越大却未能得到正确的体现。

二、对《公务员法》第54条的质疑

尽管《公务员法》第54条具有重大的立法意义,但由于其立法的模糊性和原则性,导致了内容缺乏操作性,甚至与权责一致原则背道而驰。具体说来,主要存在以下几个方面的问题。

1.何为“错误的上级的决定或者命令”?这里涉及到三个法律概念:决定或者命令;上级;错误。

关于“决定或者命令”。从文本分析,应该不是指规章以上的规范性文件,而是指规章以下的其他的规范性文件或上级批示或口头指示。如果说规范性文件和批示由于存在白纸黑字,责任追究时相对分明,那么口头的指示就难以产生固定的法律效力,在责任追究时也难以认定。那么对上级口头的指示下级是否可以不执行呢,答案当然是否定的,因为在现实中,不可能上级所有的意图都通过文件来表达。因此当真正出现问题时,上级完全可以一推了之,责任承担都还是下级。

关于“上级”。在我国现行的行政法律关系中,“上级”是相对“下级”而言的,包括指导和领导关系。但问题在于,指导和领导关系的两个上级的决定或命令相冲突,或者一个错误一个正确,而下级公务员执行了错误的决定,责任如何承担?另外,“上级”是指单位还是个人?“上级”如果是指单位,其最终还是要由具体公职人员来做出、传达决定或命令,怎么区分是单位的还是个人意志的决定和命令?在《公务员法》中未给予这些至关重要的问题以明确规定。因此,往往出现即使是上级仅凭个人意志做出的决定或命令,如果有错而不明显违法法律,下级也必须服从,这明显与其立法本意背道而驰。

关于“错误”。“错误”并非一个严格的法律述语。从法律的角度讲,行政行为的评判只有两种评判标准:合法性和合理性。而“错误”是否两者都包括在内呢?如果只包括合法性问题,那么根据第54条:“明显违法的除外”,也就是说,下级公务员对“明显违法的决定或命令”在任何时候都应该承担责任。如果只包括合理性的问题,讨论的就是行政自由裁量权的问题。那么“明显违法的决定或命令”又从何而来呢?因此,应该包括合法性和合理性两个标准。也就是说,下级公务员对上级错误决定或命令,只有在合理性的问题上,通过对上级反映,上级仍旧要求其执行时,才能免责;而对于合法性的问题,不管是否反映了,也不管上级是否采纳了相关意见,只要执行了,都得负相应的责任。

2.何为“明显违法”?从现有的观点看,一般有以下两种:

一种观点认为,所谓“明显违法”,是指一个普通公民或者从业人员都可以判断出的违法行为,比如上级的决定或命令将导致刑事犯罪,又如上级的决定或命令严重违反相关规则等。[1]71但问题是,谁来判断是否属于:“一个普通公民或者从业人员都可以判断出的违法行为”的行为呢?在现有的行政法体系中,公务员受到处分等内部行政处罚,只能采取申诉等办法,并无中立的第三方来评判。而作为行政机关内部的人事或监察部门,在做出是否“明显违法”的判断时,在上级承担责任与下级承担责任的两难选择中,难免会考虑到“上级”在现实中的地位,公正和公平自然很

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