对_公务员法_第54条的质疑及建议_以行政法中的权责一致原则为视角

收稿日期:2008—10—07作者简介:陈桃生(1971—),男,江西瑞金人,海关总署广东分署法规处主任科员,法学博士;葛磊(1957—),男,陕西西安人,海关总署广东分署法规处副处长,法学硕士。

第21卷第1期2009年2月广东行政学院学报Journal of Guangdong I nstitute of Public Adm inistrati onVol 121No 11Feb 12009对《公务员法》第54条的质疑及建议———以行政法中的权责一致原则为视角陈桃生,葛　磊(海关总署广东分署　法规处,广东　广州　510000)摘要:《公务员法》第54条规定了公务员下级执行上级的决定或命令时上下级之间的职责关系,成为一大突破和亮点。

但由于该文立法的模糊性和原则性,导致了内容缺乏操作性,甚至与权责一致原则相违,因此,需要从行政法中的权责一致原则角度出发加以修订和完善。

关键词:《公务员法》第54条;权责一致;修改中图分类号:DF31　文献标识码:A 文章编号:1008—4533(2009)01—0040—04 一、对《公务员法》第54条的解读2006年1月1日起实施的《公务员法》第54条规定:公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。

本条被认为是《公务员法》的一大突破和亮点而被广泛关注。

它从一个角度明确了上下级之间的职责关系,既体现了行政机关首长负责制的原则,又为下级向上级提出意见和建议,避免由于上级错误的决定或命令造成损失提供了纠正渠道。

这条实际规定了下级公务员的有条件不服从。

学界主流认为,公务员对违法命令有权不服从,其合法性基础在于:1.公务员对上级的服从是基本职务的服从而非身份的服从。

公务员职务是根据法律所取得的,上级的命令之所以具有权威性,是建立在该命令合法的基础上。

公务员担任职务的目的只能是服务于国家利益和社会公共利益,而不是服务或服从于上级的利益,那么,对上级违背国家利益或社会公共利益的违法命令当然有不服从的权利。

2.具有适当限制的不服从是稳定宪法制度的需要。

公务员是国家宪法、法律的具体执行者。

为保证国家法律得到高效、统一的执行,宪法对行政管理体制做出了金字塔形的安排,这种制度设计使得下级服从上级成为公务员的一项法定义务。

但是,一旦行政体制中的任何上级机构和人员以执行法律的名义,超越法律的权限下达命令,并要求下级去执行,就会打破国家机构之间的权力平衡,打破国家机构与公民之间由宪法确立的稳定关系,遵从宪法和法律的传统就会被打破。

3.保障公务员独立、健全的判断权是正确执行命令的需要。

如果否定了公务员对上级命令的不服从权,实际上就否定了公务员对上级命令的审查和判断权,那么公务员的独立性、创造性就4会被压制,公务员就很难从工作中找到成就感,相反,沦为了纯粹服从上级命令的机器,不仅大大降低了行政效率,而且正确执行命令的可能性也将大大降低。

根据权责一致原则,该条亦可作如下解读:1.一般情况下,下级公务员有义务发现上级的决定或命令是否违法;当发现上级的决定或命令违法,有义务向上级报告。

只有尽了这两项义务,可以不承担法律责任。

法律后果由发出违反决定或命令的上级承担。

但如果上级的决定或命令明显违法的,下级公务员即使履行了上述两项义务,仍旧要承担相应的法律义务。

2.对违法决定或命令的上级决策层而言,只有当下级向其反映了该决定或命令违法,而其仍旧要求执行时,上级应为执行的后果承担责任。

而对于下级未发现、未反映的违法决定或命令,上级与下级的责任如何分担,或者说各自应承担怎样的法律责任,该条未明确。

从积极的一面看,《公务员法》打破了我国长期以来的下级完全服从上级的官本位传统,是从传统的权力本位理念向现代公务员服务至上理念的转变,是立法的一大突破。

但不可忽视的是,权责一致的核心和本质即权力越大、责任也越大却未能得到正确的体现。

二、对《公务员法》第54条的质疑尽管《公务员法》第54条具有重大的立法意义,但由于其立法的模糊性和原则性,导致了内容缺乏操作性,甚至与权责一致原则背道而驰。

具体说来,主要存在以下几个方面的问题。

1.何为“错误的上级的决定或者命令”?这里涉及到三个法律概念:决定或者命令;上级;错误。

关于“决定或者命令”。

从文本分析,应该不是指规章以上的规范性文件,而是指规章以下的其他的规范性文件或上级批示或口头指示。

如果说规范性文件和批示由于存在白纸黑字,责任追究时相对分明,那么口头的指示就难以产生固定的法律效力,在责任追究时也难以认定。

那么对上级口头的指示下级是否可以不执行呢,答案当然是否定的,因为在现实中,不可能上级所有的意图都通过文件来表达。

因此当真正出现问题时,上级完全可以一推了之,责任承担都还是下级。

关于“上级”。

在我国现行的行政法律关系中,“上级”是相对“下级”而言的,包括指导和领导关系。

但问题在于,指导和领导关系的两个上级的决定或命令相冲突,或者一个错误一个正确,而下级公务员执行了错误的决定,责任如何承担?另外,“上级”是指单位还是个人?“上级”如果是指单位,其最终还是要由具体公职人员来做出、传达决定或命令,怎么区分是单位的还是个人意志的决定和命令?在《公务员法》中未给予这些至关重要的问题以明确规定。

因此,往往出现即使是上级仅凭个人意志做出的决定或命令,如果有错而不明显违法法律,下级也必须服从,这明显与其立法本意背道而驰。

关于“错误”。

“错误”并非一个严格的法律述语。

从法律的角度讲,行政行为的评判只有两种评判标准:合法性和合理性。

而“错误”是否两者都包括在内呢?如果只包括合法性问题,那么根据第54条:“明显违法的除外”,也就是说,下级公务员对“明显违法的决定或命令”在任何时候都应该承担责任。

如果只包括合理性的问题,讨论的就是行政自由裁量权的问题。

那么“明显违法的决定或命令”又从何而来呢?因此,应该包括合法性和合理性两个标准。

也就是说,下级公务员对上级错误决定或命令,只有在合理性的问题上,通过对上级反映,上级仍旧要求其执行时,才能免责;而对于合法性的问题,不管是否反映了,也不管上级是否采纳了相关意见,只要执行了,都得负相应的责任。

2.何为“明显违法”?从现有的观点看,一般有以下两种:一种观点认为,所谓“明显违法”,是指一个普通公民或者从业人员都可以判断出的违法行为,比如上级的决定或命令将导致刑事犯罪,又如上级的决定或命令严重违反相关规则等。

[1]71但问题是,谁来判断是否属于:“一个普通公民或者从业人员都可以判断出的违法行为”的行为呢?在现有的行政法体系中,公务员受到处分等内部行政处罚,只能采取申诉等办法,并无中立的第三方来评判。

而作为行政机关内部的人事或监察部门,在做出是否“明显违法”的判断时,在上级承担责任与下级承担责任的两难选择中,难免会考虑到“上级”在现实中的地位,公正和公平自然很14难得到实现。

另一种观点认为,“明显违法”是客观存在的,不是由公务员主观确定的,它不依公务员的主观判断、知识背景等条件为前提,而是指“上级决定或命令”存在客观上的明显违法。

违法“明显”是指法律有明文规定,不存在歧义或者法理上理解的不同,仅指上级的决定或者命令与法律的明文规定相冲突和矛盾。

再者,明显违法的“法”是指依照立法法确定的范围,即法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章以及自治条例和单行条例。

这种观点从理论上似乎更清晰,更具有可操作性,但实际上,仍然无法回避第一种观点所必须面对的问题。

而且,要一个公务员(不少公务员都不具有法律专业背景)在执法中短期内在众多不同层次的法律规范中做出精准的法律适用判断,难度非常大,在现实中究竟有多大的可操作性,值得研究。

3.权责是否一致?正如前面所述,有权力必有责任,与此同时,权力与责任必须对等。

也就是说,权力很大而责任很小,或者权力很小而责任很大,都不符合权责一致原则。

《公务员法》第54条体现了有权力必有责任这一原则,但却未能体现权力与责任对等的原则。

该条的前半部分基本体现了权责一致的原则要求。

也就是说,下级公务员有抗辩权,但如果上级要求执行,下级就不承担责任。

从法理分析,制度设计的前提是:上级公务员应该比下级公务员具有更开阔的视野、更强的业务能力、更深厚的法律知识和更好的判断能力,所以,如果下级行使抗辩权时,上级应能够清楚认识到该决定或命令的合法性和合理性,如其仍要求下级执行,必须承担全部责任。

而对于下级来说,由于公共行政效率的要求,需要及时、迅速执行上级决定或命令,因此只要求其履行发现错误并报告的义务,如上级要求其执行,可不承担相应责任。

问题在于第54条的最后部分规定“但明显违法的除外”,这一“但书”不仅改变了立法的原意,而且摧毁了前面部分建立的权责一致原则。

按照权责一致原则,权力越大,承担的责任也应越大。

既然下级认为“上级的决定或命令是错误的”,并向上级反映了该情况,上级应该有能力、也有责任判断事实的真相。

而且,既然要求下级公务员能判断上级决定或命令是否违法,那上级更应该能做出正确判断,也更有义务判断出来。

因为上级之所以成为上级,就是要对法律和政策掌握得更加全面、精确。

相反,如果上级在下级提出问题后仍旧认为该决定或命令是正确的,并要求下级执行,那么有什么理由认为下级比上级更应该能判断该决定或命令是否“明显违法”呢?即使下级能够确定或判断该决定或命令是否“明显违法”,在现有的行政管理体制下,下级在“不执行上级决定或命令”的直接责任与“明显违法”的可能责任之间选择中,没有理由不选择前者。

也就是说,“但明显违法的除外”强加给了下级公务员比上级更多的责任和义务,导致在现实中,执法错误的责任大都由基层公务员来承担,而领导仅仅负领导责任而已,这自然与权力越大、责任越大的立法本意相违背。

三、对《公务员法》第54条的修改建议权责一致原则是行政法的基本原则,也是依法行政的根本要求。

所谓权责一致原则,是指掌握和行使公共权力的行政主体应当对自己行为所产生的消极后果承担否定性或对其不利的法律责任(相应的法律制裁或惩处)的原则。

“权责一致”或“权责统一”,是“法律面前人人平等”和“权利义务”一致原则在行政法领域的具体表现。

[1]70权责一致原则包含两个方面的内容:一是有权力必有责任,权力必须依法取得。

没有无需承担责任的权力,也没有单纯无权力的责任;二是权力与责任必须相一致,权力越大,承担的责任也越大。

从理论分析,履行行政职责乃是行政机关享有和行使行政职权的前提、着眼点和落脚点。

因为法律赋予行政机关什么样的行政职权就必然要求它必须忠实地履行其相应的行政职责,如不履行职责则应承担相应的法律责任;而社会全体公民之所以通过法律赋予行政机关以一定的行政职权,是为了使其能够有条件履行其相应的行政职责,以保障和实现公民权利和社会公共利益。