06本国际法讲义(一至四章基础理论)

06本国际法讲义
（基础理论部分，第一至四章）
主要参考书目：
1、著作类
《奥本海国际法》第九版，罗伯特⋅詹宁斯阿瑟⋅瓦茨修订，中国大百科全书出版社
2、教材类：
《国际法》邵津主编，北京大学、高等教育出版社
《国际法》梁西主编，武汉大学出版社
3、《国际法案例》陈致中，法律出版社
4、《国际公约与惯例（国际公法卷）》周洪钧等编，法律出版社
第一章绪论
第一节国际法的概念
一、概念
1、名称的由来
Jus jentium—万民法
格劳秀斯（Hugo Grotius 1583—1645年）的使用《战争与和平法》
Law of nations—万国法
边沁：International law 国际法
2、含义：国际法或称国际公法，是对国家在他们彼此往来中有法律拘束力的规则的总体，这些规则主要是支配国家的关系。

3、特点：
国际法与国内法之比较
不同之处：
主体和调整的对象；
制定方式；
效力范围；
实施方式；
4、国际公法与国际私法、国际经济法的联系与区别
二、国际法的法律性质
1、国际法不是真正的法律，只是国际道德准则？
2、国际法是弱法？
三、国际法效力的根据
1、自然法学派
代表人物：维多利亚、普芬道夫
一切国际法规则都只是自然法的一部分，国际法效力的根据就是自然法。

2、实在法学派
代表人物：宾克舒克、奥本海
国际法效力的根据不是抽象的人类理性，而是现实的国家承认或共同意志。

国家的意志是国际法效力的根据。

共同同意不能作形式主义的理解。

3、折衷学派
代表人物：格劳秀斯、瓦特尔（Vattel）
《万国公法：或适用于国家和主权者的行为和事务的自然法原则》1758年
国际法效力的根据主要是自然法，是理性；其次是协定，是国家的共同同意。

4、新自然法学派
代表人物：劳特派特、狄骥
5、规范法学派
代表人物：凯尔森
6、政策定向学派
代表人物：麦克杜袼尔
7、马克思主义学派
第二节国际法的历史发展
一、国际法的产生与发展
1、产生条件：
若干国家同时存在；
这些国家进行交往与协作而形成各种国际关系。

2、发展阶段
古代和中世纪是国际法萌芽时期，近代是国际法形成独立的法律体系时期，现代则是国际法新的发展时期。

（1）古代国际法
古代希腊、印度、中国、罗马。

早在公元前1296年埃及法老和赫梯国王就缔结了一个可以说是最古老的同盟条约。

区域性国际法
（2）中世纪国际法
中世纪是欧洲的封建时期。

皇帝主世俗，教皇操灵界。

国际法很少有适用的余地。

（3）近代国际法
近代国际法是近代国际关系的产物，其产生的主要条件是独立主权国家的兴起，其产生的标志是威斯特伐利亚公会（1643年—1648年）以及威斯特伐利亚和约的签署
国际法学的发展：
近代国际法之父
近代资产阶级革命对国际法的影响？
国家的基本权利和义务
三项原则：国家主权原则、民族自决原则和不干涉内政原则
庇护权
人道主义待遇
（4）现代国际法
现代国际法是二十世纪以后逐渐形成的。

形成现代国际法的历史因素：
十月革命
国际联盟《盟约》国际常设法院
1928年《巴黎非战公约》战争权
国际法的编纂
《联合国宪章》的制订和联合国的成立
二、中国与国际法
1、春秋、战国时期即有国际法的盟芽或因素；
2、秦朝无国际法可言；
3、汉代以后没有形成新的调整国际关系的规则；
4、欧洲的国际法传到中国来是19世纪，林则徐禁烟时曾组织翻译瓦特尔的著作为《各国律例》，并加以运用；1864年，清政府同文馆总教习丁韪良把美国国际法学家惠顿的著作《国际法原理》一书译为汉文，为《万国公法》，这是介绍到中国来的第一本完整的国际法著作。

大沽口事件
5、国民政府时期
6、新中国成立以后
三、现代国际法的新发展
1、战后国际关系的新发展
（1）新独立国家的兴起
（2）国际组织的迅速增加
（3）国际经济关系的变化
（4）现代科学技术的突飞猛进
2、现代国际法的新发展
（1）确认了一系列指导现代国际关系的新的国际法基本原则
（2）国际法的调整对象和范围的扩大
（3）国际法内容的更新
（4）国际法的系统化、法典化
（5）国际法产生了许多新分支
练习：
国际法作为调整国家之间关系的法律，其名称指的是（）。

A、万民法
B、市民法
C、万国法
D、特殊国际法
国际法学史上第一部有完整体系的著作是《战争与和平法》，其作者是（）。

A、英国国际法学家格劳秀斯
B、英国的边沁
C、荷兰学者格劳秀斯 D 、法国人孟德斯鸠
国际关系史上第一个正式使用国际法（International Law）名称的学者是（）。

A、沃尔夫
B、边沁
C、奥本海
D、宾刻舒克
预习：
国际法的渊源
国际法的渊源与《国际法院规约》第38条的关系？
第三节国际法的渊源
一、概述
国际法的渊源是指有效的国际法规范表现的形式。

二、国际法的主要渊源
（一）国际条约
（二）国际习惯
国际习惯是各国在反复实践中形成的，具有法律拘束力的不成文的行为规则，国际习惯的构成有两个要件：
1、通例之存在（或称物质因素、一般性因素）
2、通例被各国确认具有法律约束力（法律确信、心理要素、主观要素）
法律的发展经历了从习惯法到成文法的过程，国际法也不例外。

三、国际法的其他渊源---一般法律原则
即各个法律体系的某些共有的原则。

四、确定法律原则的补助资料
（一）司法判例
（二）国际法学说
（三）国际组织和国际会议的决议
（四）准条约和软法
练习：
形成国际习惯需要具备的要素为（）。

A、联合国安理会的决议
B、通例的存在
C、主观因素
D、大国的同意
2、国际法的渊源包括（）。

A、一般法律原则
B、国际法院判例
C、联合国安理会决议
D、国际习惯
2、国际法的主要渊源是（）。

A、国际条约
B、国际习惯
C、一般法律原则
D、公法家学说
第四节国际法的编纂
一、概述
国际法的编纂狭义是指把现有的国际法规则，特别是习惯法规则，加以准确表述和条文化、系统化；广义则一般还包括修订、补充原有规则或提出新的规则，将它们编成条款草案，由一个有权确定的机构，通常是外交会议，予以认可，并通过一定程序，形成为国际公约。

现在编纂通常用于广义。

二、国际法编撰的历史发展
联合国与国际法的编纂
三、国际法委员会
第五节国际法与国内法的关系
一、概述
（一）国内法优先说
（二）国际法优先说
代表人物：凯尔逊
（三）国际法与国内法平行说
德国的特里佩尔
二、际法与国内法是相互联系的两个法律体系
（一）两者是两个不同的法律体系
（二）两个法律体系是互相联系的
1、相互渗透国际法的一些规则来自国内法，国内法的一些规则来自国际法。

2、相互补充国际法作出原则规定，国内法为了实施国际法需作出具体规定；国内法的一些规定的实施，也需要国际法的配合。

3、相互制约国际法不能干预国家按照主权原则所制定的国内法，国家也不能用国内法的规定来改变国际法的现行规则。

4、国内法应执行国际法的规定；国内法要受到国际法的影响。

国际法与国内法既然是两个不同的法律体系，为什么又存在着密切的联系呢？
首先，国际法和国内法的制订者都是国家。

其次，国际法调整的国际社会关系和国内法调整的国内社会关系存在着密切的联系。

国际法和国内法的冲突
国际法和国内法的冲突是指在同一问题上，国际法的规定与国内法的规定不同而发生抵触的情况。

如果国内法与国际法相冲突，公认的原则是国家应负其违反国际法的责任。

三、关于国际法和国内法关系的实践
（一）国际法在国内的适用
（二）国内法在国际裁判中的作用
第二章国际法基本原则
第一节概说
一、国际法基本原则的概念与特征
（一）概念
国际法基本原则是指那些各国公认的,贯彻到国际法各领域的,构成现代国际法基础而具有强行法性质的国际法原则。

具体原则
公海自由原则
（二）特征
1、各国公认
各国是指大多数或绝大多数国家。

2、适用于国际法的一切领域
3、构成现代国际法的基础
4、具有强行法的性质
阿·菲得罗斯将其引入国际法领域；
1969年《维也纳条约法公约》53条：“一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受，并公认为不可损抑，且仅有以后具有同等性质之规律始得更改之规律。

”
国际法基本原则完全符合强行法的特点，但国际法上的强行法并不等于国际法基本原则。

二、联合国宪章和其他国际法文件与国际法基本原则
（一）《联合国宪章》七原则：
1、主权平等原则
2、善意履行宪章义务原则
3、和平解决国际争端原则
4、禁止非法使用武力原则
5、集体协助原则
6、确保非会员国遵守上述原则
7、不干涉内政原则
（二）1954年《关于中国西藏地方和印度之间的通商和交通协定》
（三）1970年《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则宣言》
三、和平共处五项原则与国际法基本原则
和平共处五项原则在国际法上具有重要有意义。

“互”和“共”
第二节国际法各项基本原则的内容
一、互相尊重国家主权和领土完整原则
（一）主权概念
国家主权是国家的最重要属性，是国家固有的权力，是国家独立自主地处理内外事务的权利。

国家主权包括两方面的内容：
1、对内最高权，即国家的最高统治权。

2、对外独立权，是指在国际关系中，享有独立自主地不受任何外来干涉地处理国内外
一切事务的权利，以及一旦遭到外来侵略和武力攻击时实行单独的或集体的自卫的权利。

各种主权理论简介：
1让·博丹：中央集权国家主权学说
2格劳秀斯：
3卢梭：人民主权学说
4否定主权、绝对主权和有限主权
（二）尊重主权和领土完整
1、国家主权原则有重要的法律意义。

国家主权原则是国际法最重要的基本原则，是维护国家独立自主免受外来侵略的法律依据，是国家进行自由合作和友好交往的法律基础，是保障国际和平与安全的法律武器。

2、尊重国家主权就是尊重国家的对内最高权和对外独立权。

3、尊重国家的领土完整是指国家领土主权不受侵犯。

国家领土主权指国家对其领土拥有的所有权和管辖权。

二、不侵犯原则
（一）含义
指国家在其相互关系中，不得违反联合国宪章的规定使用武力、威胁或其他方法侵犯别国的主权、领土完整或政治独立。

（二）侵略定义
三、互不干涉内政原则
（一）提出和确立
（二）含义：
指国家在相互关系中，不得以任何借口或任何方式直接或间接地干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事项，也不得以任何手段强迫他国接受自己的意志，社会制度和意识形态。

1、内政：
凡在本质上属于国内管辖之事件，均属于内政。

2、干涉
干涉是指一个国家对另一个国家的事务的强制或专横的干预，旨在对该另一个国家的强加某种行为或后果。

单纯的干预不构成干涉。

干涉可以有多种形式。

比较：中国实行的民族区域自治制度和南非曾经实行过的种族隔离制度
（三）帝国主义干涉他国内政的形式和所谓的法律依据
1、依据权利的干涉
2、应合法政府邀请
3、人道主义干涉
四、平等互利原则
平等，是指国际法主体---国家----在法律上的平等，而并非是指国家在事实上的平等，国家在事实上的平等是不可能的。

互利是指各国在其相互关系中，不得以损害或牺牲他国根本利益来满足自己的要求，而应兼顾双方的利益。

五、国际合作原则
指各国在政治，经济，科技和文化等方面相互交流，进行广泛的合作，在国际合作中求得共同发展。

特别是在发展中国家的经济增长方面彼此合作。

六、民族自决原则
人民自决原则，是在反对帝国主义和殖民主义的统治和压迫的过程中产生的，是指被奴役和压迫的民族，有采取国际法确认的一切合法手段摆脱殖民统治，自由决定自己的命运，自由选择政治制度和社会制度，建立民族独立国家的权利。

民族自决原则不等于民族分裂。

七、和平解决国际争端原则
指国家之间在交往和合作过程中，一旦发生争执，有关各方应通过和平的政治方法或法律方法加以解决，任何使用或企图使用武力，武力威胁方法来解决争端的行为，都是违反国际法的。

八、善意履行国际义务原则
指一个国家应善意履行联合国宪章规定的，由公认的国际法规则产生的，其作为缔约国参加的国际条约所承担的各项义务。

九、和平共处原则
第三章国际法的主体
第一节概说
一、概念
1、享受国际法上的权利的能力
2、承担国际法上义务的能力
3、独立参加国际法律关系的能力
香港是不是国际法主体？
二、国际法主体的范围
1、国家是国际法的唯一主体
2、只有“文明国家”才是国际法主体
3、个人也是国际法主体
4、只有个人才是国际法主体
第二节国际法的基本主体—国家
一、国家是国际法的基本主体
（1）从现代国际法律关系的基本结构来分析，国家处于最主要的地位和起着最重要的作用。

（2）从国家的权利能力来分析，国家具有完全的权利能力和行为能力。

（3）从国际法的调整对象来分析，国际法主要是国家之间的法律。

（4）从国际法的内容来看，主要是调整国家之间关系的规则。

（5）从国际法的渊源来分析，主要是国际条约和国际习惯。

综上可见，国家是国际法的基本主体，而其他主体则是非基本的主体。

二、国家的要素
什么是国家？
（一）固定的居民
（二）确定的领土
（三）政府
（四）主权
三、国家的类型
（一）国家的形式
1、单一国
2、国家的结合形态
（1）联邦
（2）邦联
（二）永久中立国
1、含义
2、永久中立义务
3、要件
（三）梵蒂冈在国际法上的地位
（四）独立国和附属国
1、附庸国与宗主国
附庸国一般被视为宗主国的一部分
2、保护国与被保护国
被保护国在一定限度内仍有它的国际地位，仍然是国际法主体，而不是被保护国的一部分。

(五) “微型国家”问题
四、国家的基本权利和义务
（一）国家的基本权利
1、独立权
国家的独立权成为国际法上不干涉原则的基础。

2、平等权
3、自保权
4、管辖权
(1)领域管辖（属地管辖权、属地优越权）
国家的属地管辖是专属的、排他的。

刑法第6条第一款规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

(2)国籍管辖（属人优越权、依据国籍原则的管辖）
(3)保护性管辖
(4)普遍管辖
（二）国家的基本义务
五、国家豁免权
国家元首、外交官在外国享有司法豁免权；
1893年“密希尔诉苏丹案”
国家行为和国家财产也享有司法豁免权，但是最核心的问题是国家豁免的范围，对这个问题，国际上向来有两种不同的主张和实践。

（一）绝对豁免原则
主张国家豁免是绝对的，国家的一切行为和财产均应享有豁免。

（二）相对豁免原则
认为国家豁免是相对的，或受限制的，只有国家主权行为和用于政府事务的国家财产才享有豁免权，而国家的非主权行为和用于商业目的的国家财产不应享有豁免。

国家豁免与中国的实践。

联合国国际法委员会二读通过的《国家管辖豁免草案》及联合国特委会通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约草案》，也是主张国家豁免有限制或属于例外。

至此，可以说，限制国家豁免虽然尚未形成新的习惯国际法规则，但它已成为一种较广泛的趋向。

按照上述《联合国国家及其财产管辖豁免公约草案》
第一部分导言
第1条：本公约的范围
本公约适用于国家及其财产在另一国法院的管辖豁免。

第二部分一般原则
第5条：国家豁免
一国本身及其财产遵照本公约的规定对另一国法院享有管辖豁免。

第6条：实行国家豁免的方式：
1、一国应避免对在其法院对另一国提起的诉讼行使管辖，以实行第5条所规定的国家豁免；并应为此保证其法院主动地确定该另一国根据第5条享有的豁免得到尊重。

2、在一国法院中的诉讼应视为对另一国提起的诉讼，如果该另一国：
（a）被指名为该诉讼的当事一方；或
（b）未被指名为该诉讼的当事一方，但该诉讼实际上企图影响一国的财产、权利、利益或活动。

龚刃韧著：《国家豁免问题比较研究》
第三节其他国际法主体
一、国际组织
国际组织在一定范围内有独立参与国际关系的能力。

所谓“在一定范围内”，是指在其组织约章所规定的职权范围之内。

国际组织是一种有限的、派生的国际法主体，是一种不同于国家的特殊的国际法主体。

二、正在争取独立的民族
民族自决原则是争取独立的民族具有国际法主体资格的法律基础。

争取独立的民族是一种过渡性的、临时性的国际法主体，是一种特殊的国际法主体。

三、个人与国际法主体
第四节国际法上的承认
一、国际法上的承认
（一）国家承认
1、国家承认是指对新国家的承认。

2、国家承认的性质或作用
（1）构成说
（2）宣告说
3、新国家产生的情势
（1）独立
（2）合并
（3）分离
（4）分立
4、国家承认的条件
（二）政府承认
1、概念：
政府承认是指对新政府的承认，即承认新政府为国家的正式代表，并表明愿意与它发生或继续保持正常关系。

2、对中华人民共和国的承认属于对新国家的承认还是对新政府的承认？
关于附条件承认和逆条件承认
3承认新政府的根据：
有效统治原则
（三）对叛乱团体和交战团体的承认
1、对交战团体的承认
（1）历史
（2）承认条件
（3）法律效果
2、对叛乱团体的承认
（四）对民族解放运动组织的承认
（五）不承认原则
国家在某些情况下承担不承认的义务。

有两种理由：第一，如果承认某新国家或新政府就违背了该国承担的某项具体的国际义务；第二某新国家或新政府或其他情势的出现是由违反一般国际法的行为产生的结果。

这一原则是从不承认主义发展而来的。

二、承认的方式和效果
（一）承认的方式
1、明示承认和默示承认
2、单独的承认和集体的承认
3、法律上的承认和事实上的承认
（二）承认的效果
1、承认为建交奠定基础
承认与建交是什么关系？
2、被承认国作为国际法主体所享有的一切权利得到承认国的尊重
3、对新政府作出法律承认就意味着对旧政府承认的撤销
4、承认具有追溯的效果
思考题：
承认是政治行为，还是法律行为？
未被承认者的法律地位？
第五节国际法上的继承
一、国际法上继承的概念
1、定义
2、继承的分类
二、国家继承
（一）概述
1、发生原因
2、领土变更的情形
3、国家继承法律关系的参加者
丧失领土的国家是被继承国，取得领土的国家是继承国。

4、客体
5、条件
合法性：继承的对象必须符合国际法
领土性：国家继承的权利与义务必须与所涉领土有关联
6、继承规则：
《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》和《关于国家对国家财产、档案、债务继承的维也纳公约》
（二）关于条约的继承
1、人身条约一般不继承；
2、与领土、资源有关的条约一般是继承的；
3、经济性条约酌情继承。

（三）关于条约以外事项的继承
1、国家财产的继承
（1）概念
（2）效果
（3）一个标准，两项原则
一个标准是指被转属的国家财产与领土之间有关联；
两项原则是：随领土转移原则；实际生存原则，即国家财产的转移应考虑到该领土居民的实际情况，维持其起码的生存条件，并顾及公平。

2、国家债务的继承
（1）定义
（2）效果
（3）种类
国债和地方化国家债务
国家债务不包括地方债务和恶意债务
恶意债务是指用于同国家及其人民根本利益相违背的用途或违背国际法基本原则而承担的债务。

恶债不予继承已成为一项公认的国际法原则。

（4）规则
3、国家档案的继承
（1）定义
（2）效果
（3）特点
（4）规则
（5）新独立国家
三、政府继承
（一）概述
1、定义：政府继承是指由于革命或政变而产生的政权更迭，旧政权的权利和义务为新政府所取代而产生的法律关系。

2、与国家继承的区别
发生继承的原因不同
参加继承关系的主体不同
3、政府继承的实质
新政府是否应该继承旧政府在国际法上的权利和义务？
一些西方学者认为，新政府应该继续受旧政府所承受的权利、义务的拘束。

中、苏政府认为，新政府应该有权根据旧政府承受的权利、义务的性质以及自己的利益和政策决定对有关权利、义务的态度。

（二）条约的继承
1、苏维埃政府的做法
2、中华人民共和国
（三）国际组织的代表权的继承
（四）关于国家财产的继承
光华寮案
陈之迈诉光华寮
日本京都地方法院，1977年；1986年
日本大阪高等法院，1982年，1987年
（五）债务的继承
杰克逊案（湖广铁路债券案）
杰克逊诉中华人民共和国
美国阿拉巴马州地区法院，1979年---1986年
1、苏维埃政府采取了一律不继承的政策
2、中华人民共和国根据债务的性质和情况区别对待
四、国际组织的继承
1、何时发生
2、特点
第四章国家责任
第一节概论
一、国家责任的概念与性质
1、概念
国家责任也叫国家的国际责任，是指国家违反其国际义务而须承担的法律责任。

2、作用
加害国（行为国）；受害国；国际社会
二、国家责任理论的发展和演变
对外国人及其财产造成损害而引起的国家责任
卡尔沃主义和卡尔沃条款
卡尔沃主义：外国侨民和本国人应享有同等待遇，不能享有更多的权利。

给予外侨特权和更高的待遇，是与主权平等原则背道而驰的。

卡尔沃条款：在与外国人订立的合同中，明确规定外国人一方放弃本国的外交保护，不
允许外侨本国将争端诉诸国际法院或国际仲裁，外国人同本国人一样，只能接受当地司法管辖。

三、国际法委员会的编纂工作
两个新概念，一个草案
两个概念是指：
国际法不加禁止行为造成的损害后果引起的国际赔偿责任
国际罪行与国际不法行为的区别
一个草案是指：《国家对国际不法行为的责任条款草案》
第二节国家责任的构成要件
一、国际不法行为（an internationally wrongful act）
国际不法行为是指一国违反其所承担国际义务的行为。

这种违反国际义务的行为可能是作为，也可能是不作为。

作为：“炸馆事件”1999年5月8日
不作为：
德黑兰的美国外交和领事人员案
美国诉伊朗
国际法院，1979年
二、国际法所指的国家行为
（一）国家机关的行为
国家元首或政府首脑的行为一般均视为国家的行为。

立法机关、司法机关、行政机关、军队的行为
（二）地方政治实体和某些其他实体的机关的行为
（三）一国牵连另一国的国际不法行为
第三节国家责任的免除
一、同意
同意必须有效、真实、合法
二、针对国际不法行为的反措施
（Countermeasures in respect of an internationally wrongful act）
针对性
合法性
适度性
三、不可抗力和偶然事故
四、危难与紧急状态
五、国有化
第四节国家责任的形式
一、停止不法行为
二、赔偿损害（reparation）
1、集合概念。