论正当防卫中“不法”和不法侵害行为性质的认定

论正当防卫中“不法”和不法侵害行为性质的认定[摘要]自1997年新刑法实施以来，关于正当防卫的争论就没有停止过，其

中不乏真知灼见。然而，对正当防卫中不法侵害性质的探讨却为数不多。在本文中，笔者将结合目前学术理论界的各主要观点，对正当防卫制度中不法侵害中的“不法”的认定及其行为性质等要素阐述几点自己的理解和认识，以求对可以实施正当防卫的不法侵害性质的界定作一些合理化的建议。

[关键词]不法侵害；不法；行为性质

我国刑法第20条对正当防卫作了明确规定，但对其中的“正在进行的不法侵害”的确切含义却由于立法过于简略，没有具体的司法解释可以运用，从而造成了正当防卫理论上的争论和实践中的困惑。从文义解释出发，通常只有在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害时才存在正当防卫问题。

1不法侵害中“不法”的认定

“不法”是法律对侵害行为的性质所作出的否定性评价。防卫行为“合法”的前提是侵害行为的“不法”。侵害行为被认定为不法即意味着它是对法律所不允许的对某种权益的侵害，被害人及其他公民对这种违背法律的强制性或禁止性规定的行为可以进行正当防卫。但是，“不法”究竟如何认定，其中是否应当纳入行为人的主观意思，抑或是有其客观行为即可?刑法理论界对此莫衷一是，主要存在主观说与客观说之争。

主观说为德国学者迈克尔(Merkel)、日本学者宫本英修等所倡导。这些学者认为，行为是否不法，不能只看行为本身，而应结合行为人主观方面的意思综合认定，亦即某一行为如果客观上危害社会且具有现实的紧迫性，还不能认为是不法侵害，只有行为人主观上具有故意或者过失且行为人具有责任能力，这时的行为才构成不法侵害。而持客观说的学者则主张，不法侵害不应以行为人是否具备责任能力和主观意思为要件，只要行为不法且具有危害社会的现实紧迫性，即应成为正当防卫对抗的目标，如前苏联学者基里钦科认为：“……遇袭者的侵犯是由于故意，还是由于可以原谅的错误，是没有区别的。侵袭者侵犯合法权益，而这种侵犯行为又是不法的，那么这种侵犯对防御者来说，就是一种犯罪，而对这种犯罪是容许实施正当防卫的。”

笔者认为，不法侵害的认定标准应以客观为宜，理由如下：第一，正当防卫

应以法律追求的价值为判断的唯一尺度。法律的目的在于实现正义，凡是有损于正义的要求，给法律赖以生存并竭力维护的社会秩序造成损害的行为，不管行为人主观意思如何，责任能力怎样，都与法律的价值背道而驰，都是对法律尊严和权威的一种破坏，因而也都应当为法律所禁止；第二，在不法侵害发生时，防卫人一般不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错，因为可能只有专门的鉴定机构才可以对加害人的责任能力作出认定。“对不法侵害性质的判断不是防卫人的义务，而是司法者的义务。”

2不法侵害行为性质认定的不同观点概览

对不法侵害中“不法”的认定仅仅解决了不法侵害的性质问题，而作为正当防卫条件之一的不法侵害究竟仅指犯罪行为，还是兼指违法行为，抑或其他?刑法理论学界对此同样歧见纷呈，而司法实践的做法也不统一，归纳起来，主要有以下四种观点：第一，否定说，有的学者称之为犯罪侵害说。该说认为不法侵害仅指犯罪行为，不包括违法行为。只有当违法行为的社会危害性达到犯罪的程度时才能对不法侵害实施正当防卫。正当防卫是刑法中排除社会危害性的行为，它虽然产生他人伤亡的结果，但这是为了制止犯罪行为所必须的，防卫权行使之目的在于以杀伤不法侵害人来制止危害结果的发生，一般违法行为虽然也具有社会危害性，但不必采取正当防卫的手段去解决，而可以通过教育、调解、劝阻、行政处分等方法解决，否则就可能不适当的扩大防卫的打击面，可能给某些动辄行凶随意伤人的不法分子以可乘之机。

第二，肯定说，又称违法侵害说，该说的观点是不法侵害既包括犯罪侵害，也包括一般的违法侵害。毫无疑问，只要有不法侵害，就会有社会侵害性。为了保护公民的合法权益、保护社会关系和社会秩序的良好状态，无论是犯罪行为，还是一般的违法行为，都应加以制止，此其一；其二，违法行为和犯罪行为理论上很容易区分，但从现实情况看，正如客观违法说所述，防卫行为往往是由于行为人在高度紧张的精神状态下实施的，通常都是在非常短暂的时间内完成的，因此，很难想像在这种情况下，防卫人能够判断对方的行为是违法行为还是犯罪行为；其三，从量质变原理出发，量变积累到一定程度必然产生质变，同样，违法行为在量的积累方面达到一定程度就会发生质的变化，成为犯罪行为。

第三，折中说，笔者将其归纳为不法侵害“无合法根据说”。持该观点的学者主张不法侵害不仅包括违法犯罪行为，还包括实施了违法犯罪行为之外的行为，即认为在违法行为和犯罪行为之外还有不法行为存在的空间。

第四，紧迫侵害说，该说认为不法侵害可以是犯罪侵害，也可以是一般的违法侵害，但应在违法行为中区别出能够形成侵害紧迫性且可以用正当防卫避免或减轻危害结果的违法行为，只有对这类违法行为才可以实施正当防卫。

3对不法侵害行为性质的认定

上述四种观点，不是扩大就是缩小了正当防卫中不法侵害行为性质的外延，均有所偏颇。对于正当防卫中不法侵害之行为性质的认定，必须根据我国刑事立法的精神以及相关刑法的规定，并结合司法实践中的具体情况，运用刑法的有关理论，正确界定。

笔者认为，正当防卫无历史，自古至今，正当防卫就被认为是人们的自然权利，不管是违法行为还是犯罪行为都是一种“不正”。在侵害法益的危险迫在眉睫，依靠国家机关来恢复或者预防已不可能或者明显困难的情况下，即使行为人实施的是一般违法行为，如果不允许私人行使实力，就不仅不能保护被害人的合法权益，而且也难以维持法律秩序，招致社会秩序的混乱。因此，正当防卫作为国家救济的补充，对一般违法行为同样可以实施。

应当明确，刑法解释学是以刑法规范为基础，对刑法规范本身进行解释而形成的学科体系，这就要求我们的解释结论不能违背刑法规范的统一性。从我国正当防卫制度的立法沿革来看，1954年制定的《中华人民共和国刑法指导原则草案》第5条曾将正当防卫的起因条件表述为“犯罪侵害”，而1979年刑法典和修订后的1997年刑法典则使用了“不法侵害”，这表明立法机关曾对此有过不同的考虑，因此，这一选择是立法机关深思熟虑的产物。同时，1997年刑法典第20条第1款和第3款分别使用了“不法侵害”和“犯罪”不同的用语也足以说明关于正当防卫的对象范围的规定是不法侵害而非犯罪侵害，将不法侵害限于犯罪的做法违背了刑法的立法原意，人为地对其作出不合理的分解。

一个行为既不违法也不犯罪，则只能推定为合法行为，而无其他。在该种情况下，就应当适用我国刑法第21条对紧急避险的规定，笔者认为立法者的原意也在于此。再者，正当防卫明确规定针对的是不法行为，如若一行为具有合法性，则断然不能对之进行正当防卫。