正当防卫的正当性依据及其限度
浅谈我国正当防卫制度的规定及运用
浅谈我国正当防卫制度的规定及运用我国正当防卫制度是我国刑法体系中的重要组成部分，旨在保护公民合法权益和社会秩序安定。
该制度在刑法中的规定较为详细，并得到不断完善和进一步加强。
本文主要从我国正当防卫制度的规定及应用方面进行探讨。
我国正当防卫制度的规定主要包括三部分：正当防卫的概念、适用原则和具体规定。
1.正当防卫的概念《中华人民共和国刑法》第二百三十二条规定：“在危急情况下，为了防卫自己、他人或者国家的人民、公共财产等重大利益，超过了必要的限度而造成损害的，不负刑事责任。
”这就是我国对正当防卫的规定。
可以看出，正当防卫是指在危急情况下，为了保护重大利益而采取防卫行为，并因此造成损害的一种情况。
需要注意的是，正当防卫的防卫行为必须符合必要性原则，即必须是超过必要限度的行为才不负刑事责任。
2.适用原则在判定正当防卫是否适用时，需要遵循以下原则：（1）情节认定原则。
应当根据实际情况认定正当防卫所在的危急情况的存在，以及防卫行为是否超过必要限度。
（2）利益优先原则。
应当优先考虑被保护的利益，即被正当防卫所保护的人的合法权益，以及社会公共利益。
（3）严格限度原则。
正当防卫行为必须超过必要限度才能成立，否则就构成过当防卫。
3.具体规定我国对正当防卫的具体规定主要包括如下几条：（1）正当防卫必须在危急情况下发生，且防卫行为必须符合必要性原则。
（2）正当防卫的承担者可以是任何人，包括公民和非公民等。
（3）正当防卫行为造成的损害必须是由被防卫者造成的。
（4）正当防卫行为所造成的损害应当存在合理性。
二、正当防卫的运用正当防卫的运用主要涉及到防卫的对象、防卫的时机、防卫的方式及其限度等方面。
正当防卫的防卫对象可以是自己、他人或国家的人民、公共财产等重大利益。
被保护的利益必须是重大利益，如生命、财产等，不能是不正当利益。
2.防卫的时机正当防卫应在危急时刻下产生，即当被侵害人遭遇危险和攻击时，可以采取正当防卫措施，而不能在事后采取行动。
正当防卫的成立条件的例子-概述说明以及解释
正当防卫的成立条件的例子-概述说明以及解释1.引言1.1 概述概述部分：正当防卫是指在面对非法侵害时，为了维护自身利益或他人利益而采取的必要防卫行为。
正当防卫是法律保护个体合法权益的一项重要制度，旨在维护社会安宁和公平正义。
在实践中，正当防卫不是一种任意性的行为，而是需要符合一定的法律规定和条件。
本文将围绕正当防卫的成立条件展开讨论，并通过案例分析和具体例子来说明正当防卫的具体应用和实践意义。
1.2 文章结构本文将分为三个部分来讨论正当防卫的成立条件的例子。
首先，将介绍正当防卫的概念，让读者对这一概念有一个清晰的认识。
然后，将详细探讨正当防卫的成立条件，列举相关法条和判例，帮助读者理解正当防卫的适用条件。
最后，将通过具体的例子来阐述正当防卫在实际生活中的应用，以及如何根据具体情况判断是否构成正当防卫。
通过以上三个部分的内容，读者将对正当防卫的成立条件有一个全面深入的了解。
1.3 目的目的部分的内容：本文旨在通过分析正当防卫的成立条件及实例，帮助读者更好地理解正当防卫的概念和适用范围。
通过探讨正当防卫的例子，我们可以深入了解何种情况下可以认定为正当防卫，帮助人们在面临危险时能够正确把握自身权利和行为的边界。
同时，通过对正当防卫的例子进行分析，我们也可以更加清晰地认识到在实践中如何正确应对不同情况下的法律问题。
最终，希望本文能够为读者提供有益的信息和启发，使大家能够更加理性和合法地维护自身权益和安全。
2.正文2.1 正当防卫的概念正当防卫是指在遭受他人非法侵害，为了维护自身合法权益而采取的必要防卫行为。
在我国法律体系中，正当防卫是一种合法的行为，受到法律的保护。
正当防卫的根本目的是保护人身、财产和其他合法权益的安全，确保公民的生命、身体、财产等合法权益受到法律的保护。
正当防卫的行为必须符合一定的条件，才能被认定为合法。
在进行正当防卫时，必须是出于自卫目的，采取的手段必须是必要和合理的。
同时，正当防卫的行为必须是在侵害行为即将发生或正在发生时，不能出于报复或挑衅的目的而进行防卫。
刑法第二十条对正当防卫和防卫过当的规定
刑法第⼆⼗条对正当防卫和防卫过当的规定原⽂：刑法第⼆⼗条【正当防卫和防卫过当及其刑事责任】第⼆⼗条为了使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在进⾏的不法侵害，⽽采取的制⽌不法侵害的⾏为，对不法侵害⼈造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重⼤损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进⾏⾏凶、杀⼈、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及⼈⾝安全的暴⼒犯罪，采取防卫⾏为，造成不法侵害⼈伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
【解读】本条是关于正当防卫和防卫过当及其刑事责任的规定。
为了制⽌犯罪分⼦的不法侵害，保护公民的合法权利，79年刑法对正当防卫不负刑事责任作出了明确的规定。
这⼀规定对于遏制犯罪，⿎励公民同不法侵害作⽃争起了重⼤作⽤。
但实践中已发现在正当防卫运⽤中存在⼀个主要问题，就是难以掌握正当防卫和防卫过当的界限，这⼀问题的出现，在较⼤程度上影响了公民采取正当防卫措施，制⽌不法侵害的⾏为，甚⾄出现了对不法侵害，由于害怕掌握不好界限，不敢防卫的情况。
1997年修订刑法，针对这⼀问题，对正当防卫的规定作了重要修改，主要是：1.修改了防卫过当的规定，进⼀步明确了什么是防卫过当的⾏为;2.增加了对正在实施的严重危及⼈⾝安全的暴⼒犯罪，采取防卫⾏为不存在防卫过当的规定，以⿎励⼈民群众勇于同犯罪作⽃争。
本条分为三款。
第⼀款是关于什么是正当防卫和正当防卫不负刑事责任的规定。
本款规定了两层意思：1.什么是正当防卫⾏为。
根据本款的规定，实⾏正当防卫应当同时具备以下条件：(1)实施防卫⾏为必须是出于使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受不法侵害的正当动机，针对不法侵害者及其不法侵害⾏为，维护受法律保护的合法权益，对依法执⾏职务的合法⾏为，如依法拘留、逮捕、依法没收财产等，不能实⾏正当防卫;(2)防卫⾏为所针对的不法侵害必须是正在进⾏的，对尚未开始实施或者已经停⽌或结束不法侵害的不法侵害⼈，不能采取正当防卫⾏为;(3)实⾏防卫⾏为的直接⽬的是制⽌不法侵害，因此正当防卫的⾏为应当是制⽌不法侵害的⾏为，即实⾏防卫以制⽌住不法侵害⾏为为限，不法侵害的⾏为被制⽌后，不能继续采取防卫⾏为。
正当防卫案例法律教科书(3篇)
第1篇第一章引言正当防卫是法律赋予公民在遭受不法侵害时，为了保护自己或他人合法权益而采取的必要防卫行为。
本章将介绍正当防卫的基本概念、法律依据以及其在司法实践中的应用。
第一节正当防卫的定义与特征正当防卫是指为了制止正在进行的不法侵害，保护国家、公共利益或者本人或他人的人身、财产权利不受不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。
正当防卫具有以下特征：1. 合法性：正当防卫必须符合法律的规定，即不得超越法律所允许的范围。
2. 必要性：正当防卫是在不法侵害正在进行时采取的，具有必要性。
3. 防卫对象：正当防卫的对象是不法侵害者，即直接针对不法侵害行为。
4. 防卫程度：正当防卫的行为应与不法侵害的性质、强度相当。
第二节法律依据我国《刑法》第二十条规定：“为了制止正在进行的不法侵害，保护国家、公共利益或者本人或者他人的人身、财产权利不受不法侵害，采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
”第二章正当防卫案例分析本章将通过具体案例，分析正当防卫的适用条件和法律后果。
第一节案例一：防卫过当【案例】甲与乙发生争执，甲持刀将乙刺伤。
乙为了保护自己的人身安全，拿起一块石头将甲打伤。
后经鉴定，甲的伤势构成轻伤。
【分析】乙的行为属于正当防卫，但防卫行为明显超过必要限度，造成对方轻伤，构成防卫过当。
根据《刑法》第二十条第二款规定，乙应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。
第二节案例二：假想防卫【案例】甲误以为乙正在对其进行抢劫，遂持棍棒将乙打伤。
后查明，乙并未实施抢劫。
【分析】甲的行为属于假想防卫，即误认为存在不法侵害而进行防卫。
由于甲的防卫行为不符合正当防卫的构成要件，不构成正当防卫，应当承担相应的刑事责任。
第三节案例三：防卫挑拨【案例】甲与乙发生争执，甲故意挑拨乙，乙在愤怒之下将甲打伤。
【分析】甲的行为属于防卫挑拨，即故意挑逗对方实施不法侵害，然后以正当防卫为借口进行报复。
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论正当防卫论文范文前言正当防卫是刑事法律中的一项重要原则，它是指被侵害者在受到非法侵犯时，为了保护自己合法权益而采取的合法防卫行为。
正当防卫的适用范围和条件一直是法学界关注的焦点之一。
本文将从对正当防卫的定义和要件的解读出发，探讨正当防卫的合法性和限制问题，并通过案例分析进一步阐述正当防卫的作用和意义。
一、正当防卫的定义和要件正当防卫是指在被侵害者面对非法侵害时，为了保护自己的合法权益，合理使用防卫手段进行抵抗的行为。
其要件主要包括以下几点：1.非法侵害行为：正当防卫要求被害人只有在受到非法侵害时才能采取防卫行为。
所谓非法侵害行为包括违反法律规定的威胁、伤害、侵占等行为。
2.危害迫在眉睫：被害人采取正当防卫行为的时机必须是在受到侵害的即时威胁下。
在这种情况下，被害人为了自我保护必须立即作出反击，而不能等待其他救助措施。
3.必要防卫手段：正当防卫要求被害人采取的防卫手段必须是必要的、适度的。
即被害人在自我保护的过程中，不能超越对抗非法侵害所必需的限度。
二、正当防卫的合法性和限制正当防卫是一种合法的行为，它是人们维护自己合法权益的一种合理手段，但也有一些限制：1.非法防卫的排除：正当防卫要排除任何非法的因素。
即被害人无法以正当防卫的名义去实施非法行为，正当防卫不得损害他人合法权益。
2.防卫行为是否必要和适度：被害人在使用防卫手段时，应该充分评估被侵权行为的严重性，并选择必要和适度的手段进行反击。
防卫行为不得过度，否则可能对他人人身、生命造成不必要伤害。
3.法定防卫情节的限制：有些国家的法律规定了正当防卫的具体限制情节，例如必须在夜间、侵害人必须使用凶器等。
被害人的防卫行为应符合相应的法律规定。
三、正当防卫的作用和意义正当防卫作为一种合法手段，具有以下几个方面的作用和意义：1.自我保护的权利：正当防卫保障了个人和财产的安全，对于那些无法获得及时警察支援的人们来说，正当防卫是一种合理的自我保护手段。
2.维护社会秩序：正当防卫的存在可以起到一定程度的威慑作用，使潜在的侵权者在考虑自己行为后果时多一份顾虑，从而有助于维护社会的秩序。
正当防卫认定新标准
正当防卫认定新标准正当防卫在法律体系中占据着很重要的地位，作为一种特殊的情况，正当防卫可以使它的行为人免受刑事责任，是保护公民免受不合理攻击的重要手段。
为了规范正当防卫的行为，保障正当防卫及其攻击者的合理权益，根据国家相关法律，我国正式颁布公布了新的正当防卫认定标准。
一、正当防卫认定标准的概念正当防卫认定标准，是根据法律规定，识别一种行为是否符合正当防卫的要求所制定的标准。
标准要求行为人做出的防卫行为必须符合以下几个条件：1、必须以实际的威胁为着眼点，并且受到威胁的处境必须是极其紧迫的；2、行为人必须采取有限的防卫行为，以避免受到威胁，防卫力度不得超出合理限度；3、行为人必须在受到威胁的情况下毫不迟疑地采取防卫行为，不能有故意拖延的行为。
二、新正当防卫认定标准的特点1、正当防卫认定标准首次将行为人做出的防卫行为与威胁情况结合起来，特别强调行为人在受到威胁的情况下是否采取了合理的防卫行为；2、正当防卫认定标准重点强调的是行为人的行为是合理的，而非行为人的行为是“合法的”；3、正当防卫认定标准不再强调“及时”，但要求必须在威胁发生之前尽可能采取防卫行为；4、正当防卫认定标准将具体的防卫力度纳入考量范围，而不能毫不顾虑地采取暴力或危险的行为；5、正当防卫认定标准明确了在处理案件时，应考虑行为人是否因受到威胁而过度采取了防卫行为，以及防卫行为是否超出法律规定的合理限度，从而更加细致的界定正当防卫。
三、新正当防卫认定标准对我们的启示新正当防卫认定标准旨在更好地完善我们的法律制度，更好地保护受到威胁的公民的合法权益，更好地遏制违法犯罪行为，从而维护社会的正常秩序。
新正当防卫认定标准也给我们带来了一些启示，即自卫时，一定要及时采取有效的防卫行为，但也不能采取过分激进的行为，而应该尽可能地采取有限的防卫行为，以最大程度地保障双方的合理权益。
同时，也要特别注意不要因为自身过分情绪化而采取过度的行为。
四、结语新正当防卫认定标准的颁布，旨在更好地保护受到威胁的公民的合法权益，更加细致的界定正当防卫，有效地减少犯罪行为，促进社会的持续繁荣。
正当防卫需要符合哪五个条件
All things come to those who wait.通用参考模板（页眉可删）正当防卫需要符合哪五个条件导读：1、须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的。
2、不法侵害必须正在进行。
3、防卫行为必须针对不法侵害者本人实行。
4、必须是为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫。
5、防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。
正当防卫成立的条件有五个：(一)、须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫成立的起因条件。
所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。
而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。
但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害寄害性，而其行为人的主观方面并不具有故意或过失。
需要注意的是，正当防卫是法律为公民设定的一项权利，它只有遭到不法侵害时才能行使。
如果不存在侵害，正当防卫就无从谈起。
首先，必须有不法侵害存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性，这里的不法是“违法”、“非法”的意思;其次，不法侵害必须是现实存在的，不法侵害须客观真实地存在，而不是行为人所臆测或推测出来的;再次，不法侵害须是人的不法侵害;最后，不法侵害不应限于犯罪行为，还应包括属于一般违法的不法侵害。
对于下述行为，无论是被侵害的人或第三者，都无权进行防卫;⑴对依法执行公务或合法命令的行为;⑵公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的、或通缉在案的、或越狱在逃的、或正在追捕的人犯;⑶正当防卫的行为;⑷紧急避险的行为等等。
(二)、不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。
这是指不法侵害已经开始，尚未结束，不法侵害首先必须是真实的而不能是虚假的。
如果由于主观想象或推测，把虚假的不法侵害误认为真实的不法侵害而进行反击。
给假想的侵害者造成伤害，就不是正当防卫，而是假想防卫。
法律经典案例正当防卫(3篇)
第1篇一、案情简介2008年5月，李某某因家庭琐事与邻居张某某发生争执。
在争执过程中，张某某持刀将李某某刺伤。
李某某在受伤后，为了保护自己的生命安全，持木棍反击，导致张某某死亡。
此案经审理，法院最终认定李某某的行为构成防卫过当，但鉴于其防卫行为是出于正当防卫的目的，故对其从轻处罚。
二、案件争议焦点本案的争议焦点在于李某某的行为是否构成正当防卫，以及其防卫行为是否过当。
三、法律依据1. 《中华人民共和国刑法》第二十条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
2. 《中华人民共和国刑法》第二十条第三款：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
四、法院判决1. 法院认为，李某某的行为符合正当防卫的构成要件，其防卫行为是出于保护自己的人身安全的目的，因此其行为不构成犯罪。
2. 然而，法院同时认为，李某某在防卫过程中，由于过度反击，导致张某某死亡，其防卫行为已经过当。
3. 最终，法院根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，认定李某某的行为构成防卫过当，但鉴于其防卫行为是出于正当防卫的目的，故对其从轻处罚。
五、案例分析1. 正当防卫的认定：本案中，李某某的行为符合正当防卫的构成要件。
首先，张某某持刀攻击李某某，构成了正在进行的不法侵害；其次，李某某在受到攻击时，为了保护自己的生命安全，采取了反击行为，属于正当防卫；最后，李某某的反击行为是在不法侵害正在进行时实施的，符合正当防卫的时间要件。
2. 防卫过当的认定：本案中，李某某在防卫过程中，由于过度反击，导致张某某死亡。
根据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定，对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。
正当防卫
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案 例 9
刘甲带7岁的儿子和堂弟刘乙去赶集，途 中，与同去赶集的周甲、周乙发生口角。刘 甲让刘乙去挡住周乙，自己用所带的口袋蒙 住周甲头部并进行猛打，直到周甲打昏扔不 停手。周乙见状，猛地冲过去将其儿子抓住， 并威胁刘甲放了周甲，否则将其子一砖头砸 死。刘甲、刘乙冲过去想夺回孩子，周乙一 砖头将孩子砸昏，迫使二人退开，然后将周 甲扶起一起逃走，途中将昏迷的孩子放在地 上还给刘甲，但孩子已被失手砸死。 返回
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案 例 11
一天晚上，赵某从同学家归来，路过 一条偏僻的胡同时，从胡同口跳出一个持 刀青年黄某。黄某把刀逼向赵某并让他交 出钱和手表。赵某扭头就跑，结果跑进了 死胡同，而黄某持刀紧随其后，慌乱害怕 中，赵某拿起墙角的一根木棒。向黄某挥 去，黄某应声倒下。赵某立即向派出所投 案，后经查验，黄某已死亡。
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案 例 6
王某与李某是邻居，两家时长因为楼道 内堆放的物品而发生争吵。王某与其妻子 商量，决定好好教训一下李某，让其再也 不敢故意找事。其妻说：“先打人的没理， 咱们气气他，让他先动手，然后好好打他 一顿。”于是，王某在中午时故意骂李某。 李某气愤之下先动手推了王某一下，王某 立即用准备好的木棍向李某头上打去，致 使李某脑神经严重性损伤，医学上称为 “ 去 皮 层 状 态 ” ， 即 植 物 人 。 返回
（事前防卫、事后防卫） 处理方式： 符合具体犯罪构成的，按犯罪处理。
特别注意：
在财产性违法犯罪情况下，行为虽已 既遂，但现场来得及挽回损失的，应认定 为不法侵害尚未结束，可以实施正当防卫。
（三）主观条件
必须具有防卫意图
为了保护合法权益免受不法侵害
不符合主观条件的情形
保护非法利益 相互斗殴 防卫挑拨 偶然防卫
06-正当防卫
正当防卫一、正当防卫的概念根据刑法典第二十条规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成损害，但没有超出法定限度，因而不负刑事责任的行为。
该定义科学地界定了正当防卫的概念，肯定了正当防卫的合法性质，概括了正当防卫的构成要素，是防卫意识和防卫行为的统一。
二、正当防卫的条件正当防卫的条件是法律规定的正当防卫得以成立的要件，也是正当防卫之所以能够取得正当性的根据。
行为人针对不法侵害实施的各种防卫行为，只有符合法律规定的条件，才能成立正当防卫。
根据刑法典第二十条规定，正当防卫的条件可概括为如下五个方面：(一)起因条件：不法侵害现实存在这是正当防卫的起因和前提，也是正当防卫得以成立的客观基础和根据。
所谓不法侵害的现实存在，是指不法侵害是客观的、现实的，如果实际上不存在不法侵害，但行为人误以为存在不法侵害而实施防卫行为的，属于假想防卫。
心须注意的是，对实施假想防卫的行为人，被侵害人有权实行正当防卫。
(二)时间条件：不法侵害正在进行所谓不法侵害正在进行，通常是指不法侵害人已经着手实施侵害行为且侵害行为尚未结束。
不法侵害行为开始和存续的时间，就是行为人实施正当防卫的时间。
当不法侵害人正在预备实施侵害行为，或者已经实行完毕侵害行为，行为人对不法侵害人实施防卫行为的，属于事先防卫和事后防卫，合称防卫不适时，不成立正当防卫。
(三)主观条件：保护合法权益正当防卫的心理状态是保护合法权益，即防卫目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利免受正在进行的不法侵害。
不具有保护合法权益的目的而实施的貌似正当防卫的行为，比如，防卫挑唆、互相斗殴、偶然防卫等，不是正当防卫，而是违法或者犯罪行为。
当然，这些行为不属于正当防卫，是有条件的。
(四)对象条件：不法侵害人通常认为，针对不法侵害者本人实施防卫，这是正当防卫的客体或者对象条件。
正当防卫必须对准目标，针对不法侵害者本人，不得针对第三人。
正当防卫新标准
正当防卫（法律概念）：正当防卫，指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
概念：根据《刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
无限正当防卫，是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。
符合条件：它应该符合下列条件：一、有不法侵害发生;二、必须是在不法侵害正在进行的时候；三、正当防卫不能超越一定限度;四、正当防卫必须基于保护合法权益免受不法侵害的目的;五、正当防卫所针对的，必须是不法侵害者本人.正当防卫（又称自我防卫，简称自卫），是大陆法系刑法上的一种概念。
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。
其与紧急避险、自助行为皆为权利的自力救济的方式。
特征：正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护合法权益。
它有以下基本特征：1．正当防卫是目的正当性和行为的防卫性的统一。
目的正当性是指正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。
行为的防卫性是指正当防卫是在合法权益受到不法侵害的时候，同不法侵害做斗争的行为。
正当防卫
正当防卫不能明显超过必要限度对不发侵害人 造成重大损害。 1：必需说 2：基本相适应说3：相当说:认为必 要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标 准，要求防卫行为与不法侵害行为在手段， 强度，后果等方面，不存在过于悬殊的差异。
特殊防卫（无限制防卫、无过当防卫）:刑法典 20条第三款规定“对于正在进行行凶、杀人、 抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安 全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵 害人伤亡的，不负刑事责任。
对动物的侵袭是否可以反击？反击行为属于 什么性质？
防卫时间——不法侵害正处于已经开始并且 尚未结束的进行阶段
开始：着手，例，杀人犯持刀向受害人砍去，强奸犯对妇 女施以暴力。 特例：虽然不法侵害尚未着手实行，但合法权益已面临 侵害的危险。 结束：侵害行为已经结束，结果已经发生，防卫已经无意 义。 尚未结束：1：不法侵害行为本身正在进行中，例，纵火 犯正在点燃目标物。2：行为结束，危险状态仍在继续， 例，抢劫犯 已抢得财物，但他尚未离开现场。 特例：纵火犯纵火后逃跑，已经造成了危及公共安全的危 险状态，就无法通过杀死或者伤害纵火犯的防卫手段来 排除，对之采取正当防卫也就失去了适时性。
[问题]孙明亮的行为是否属于正当防卫?应否负刑事责任?
分析：孙明亮的行为属于防卫过当，不是正当防卫，应 当依法负刑事责任。理由是： (1)孙明亮具备正当防卫的条件。郭鹏祥等人拉扯纠缠少女 被孙明亮等人制止后，又返回寻衅滋事，继续实施不法侵害， 孙明亮等人有权进行正当防卫。 (2)孙明亮的防卫行为明显超过了必要的限度，造成了重大 损害、属于防卫过当。郭鹏样等人虽然实施了不法侵害，但 强度较轻，只是用拳头殴打，而孙明亮防卫时则使用弹簧刀 照郭鹏祥的胸部刺一刀，将其刺死，其防卫的手段、强度都 明显大大超过了不法侵害人所实施的不法侵害的手段、强度， 并且造成了不法侵害人死亡的重大损害结果，属于防卫过当。 (3)本案不适用刑法规定的对于正在行凶、杀人、抢劫、强 奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫 行为。造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事 责任的规定。因为郭鹏样的侵害行为没有达到严重危及人身 安全的程度，仍属于比较轻微的不法侵害行为。
论正当防卫的必要限度
兼及刑法第二十条第二款的理解与适用正当防卫是指防卫人为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所采取的必要的防卫行为。
通说认为，成立正当防卫必须同时具备以下五个方面的条件：（1）前提条件：有实际的不法侵害存在。
（2）时间条件：不法侵害正在进行。
（3）对象条件：针对不法侵害人本人实行。
（4）主观条件：防卫人出于防卫的意图。
（5）限度条件：防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。
对前述四个条件的理解和认定，理论界和实务界的认识相对一致，争议不大。
然而，对于如何准确把握正当防卫的限度条件，如何正确区分正当防卫和防卫过当，在理论界和实务界均存在较大争议。
对正当防卫必要限度的准确把握，理应是正当防卫制度的重中之重。
因此，研究、探讨正当防卫的必要限度具有重要理论意义和现实意义。
一、正当防卫限度立法背景及理由的考察为了制止犯罪分子的不法侵害，保护公民的合法权利，1979年刑法第十七条第二款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。
”针对这一规定，理论上对正当防卫的必要限度提出了基本适应说、必需说、适当说等观点。
但何为“超过必要限度”，何为“不应有的危害”，法律没有具体规定，难以操作。
司法实践中，对认定正当防卫的必要限度往往采取较为严格的态度。
这一问题的出现，在很大程度上影响了公民采取正当防卫措施、制止不法侵害的行为，甚至出现了针对不法侵害，由于害怕掌握不好界限，不敢防卫的情况。
针对上述问题，1997年刑法修订时，对正当防卫的规定作了重要修改。
其中之一就是将1979年刑法第十七条第二款，修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大危害的，应当负刑事责任；但是应当减轻或者免除处罚”，作为现行刑法的第二十条第二款。
进言之，现行刑法在原规定的“超过必要限度”之前加上了“明显”二字，并将原规定的“不应有的危害”改为“重大损害”，力求划清正当防卫与防卫过当的界限，以有利于司法实践中正确认定正当防卫和防卫过当的行为，有利于鼓励人民群众与犯罪作斗争。
正当防卫的定义及成立的条件
正当防卫的定义及成立的条件摘要关键词正当防卫正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，它在及时制止不法侵害，维护正常社会秩序，维护社会主义法制权威性等方面发挥了积极的作用。
因此，我们只有准确把握正当防卫的原则界限及成立条件，才能运用好这把正义之剑。
一、正当防卫的定义《刑法》第二十条规定为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
我国学者对正当防卫的表述不一：第一，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。
第二，正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取的造成一定的人身和财产损害的方法以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭受不法侵害的行为。
第三，正当防卫是指采取损害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。
以上的表述的共同之处：一是防卫人目的的正当性；二是明确或包含了反击行为对不法侵害者造成了损害的内容。
同时，也存在着明显的区别：首先，第一种表述注意到了正当防卫的限度要求；其次，第三种表述没有指出防卫的时机性；最后，第三种表述没有指出防卫的对象。
正当防卫的要件有以下五个方面：一是实际的不法侵害存在；二是不法侵害必须正在正在进行；三是必须是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害；四是防卫行为必须针对不法侵害人进行；五是防卫行为没有明显超过必要限度、造成重大损害。
故笔者认为，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。
浅论正当防卫的正当性
浅论正当防卫的正当性一、正当防卫存在的基础（一）从古典哲学的角度分析正当防卫的正当性社会契约论是近代西方思想家在继承和发展“古代契约”思想的基础上提出的一种比较系统的关于国家起源、性质和基本原则的理论。
“古典契约论”的奠基者是霍布斯，而后斯宾诺莎、洛克、卢梭和康德等历代政治思想家的补充、调整而完善，成为西方正统的国家理论。
古典契约论主张在国家诞生之前，人们处于“自然状态”。
然而近代的哲学家们对“自然状态”的性质意见并不统一。
“自然状态”可以是相当糟糕的状态，如霍布斯所说的那样，人对人想现在的动物一样，人们永远处于战争之中。
“自然状态”也可以是一种相当完善的状态，如洛克所说的那样，人们在其中过着和平、宁静的生活，但是洛克也认为“自然状态”有种种不便之处，而这些不便之处往往导致战争。
不论因为“自然状态”本来就糟糕，还是因为自然状态存在某些不便之处而糟糕，以一言蔽之，“自然状态”是不可靠的，因此人们试图摆脱这种没有保障的生活环境。
正是在这里产生建立国家的要求。
在古典契约论中，这种从“自然状态”过渡到国家的过程是在“自然法”的理论支持下完成的，以关于个人权利的形而上学假定为前提。
以“自然法”为基础的古典契约论具有以下几个基本的原则：第一，“自然法”赋予每个人不可侵犯的自然权利。
第二，“自然法”赋予人个人护自己的自然权利，每个人都有权惩罚犯罪，并在受到伤害时索取赔偿。
第三，“自然法”告诉人们，契约订立之后，必须加以履行，正义就是信守契约，违约就是不正义。
各学派的不同之处在于人们订立契约时，放弃的是自己的全部的权利还是仅仅一部分权利。
在霍布斯看来，所有人都应放弃自己的自然权利，将他们让渡给一个公共机构，这种每个人的自然权利的放弃就是人们之间的权利互相交换和转让的过程，同时权利的互相转让过程也就是契约的形成过程，在缔结契约的过程中代表公共权力的国家诞生了。
国家出现以后，诞生公力救济，并进而取代私力救济，此时，公力救济是私力救济的替代，但是随着社会的进步与发展，公力救济的诸多不足逐渐显现，私力救济又获得的重生，只是受到法律的诸多约束。
民法典的正当防卫有什么规定
民法典的正当防卫有什么规定民法典的正当防卫有什么规定 ⼀、民法典的正当防卫有什么规定 根据我国《民法典》的相关规定，正当防卫给他⼈造成损害的，不承担民事责任。
但如果超过必要限度造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。
《中华⼈民共和国民法典》 第⼀百⼋⼗⼀条 因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。
正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫⼈应当承担适当的民事责任。
⼆、正当防卫的基本特征是什么 1、正当防卫是⽬的正当性和⾏为的防卫性的统⼀。
⽬的正当性是指正当防卫的⽬的是为了保护国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在进⾏的不法侵害。
⾏为的防卫性是指正当防卫是在合法权益受到不法侵害的时候，同不法侵害做⽃争的⾏为。
他既是法律赋予公民的⼀种权利，⼜是公民在道义上应尽的义务，是⼀种正义⾏为，应受到法律的保护。
⽬的正当性与⾏为的防卫性具有密切的联系。
⾸先，⽬的的正当性制约着⾏为的防卫性。
其次，⾏为的防卫性体现着⽬的的正当性，是⽬的正当性的客观表现。
2.正当防卫是主观的防卫意图和客观上的防卫⾏为的统⼀。
防卫意图，是指防卫⼈意识到不法侵害正在进⾏，为了保护国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产等合法权利，⽽决意制⽌正在进⾏的不法侵害的⼼理状态。
正当防卫在客观上对不法侵害⼈造成了⼀定的⼈⾝或者财产的损害，因此具有犯罪的外观。
但是，正当防卫与犯罪具有本质的区别，我们只有看到正当防卫制⽌不法侵害、保护国家和其他合法权益的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的依据。
3.正当防卫是社会政治评价和法律评价的统⼀。
正当防卫的⽬的是为了使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在进⾏的不法侵害，⽽且客观上具有制⽌不法侵害、保护合法权益的性质。
因此，正当防卫没有法益侵害性，这是我国刑法对正当防卫的肯定的社会政治评价;正当防卫不具备犯罪构成，没有刑事违法性，因此，正当防卫不负刑事责任，这是我国刑法对正当防卫的肯定的法律评价。
刑法之正当防卫
（五）必须没有明显超过必要限度造成重大损害 旧刑法第17条第 款规定： 条第2款规定 旧刑法第 条第 款规定：“正当防卫超过必要限度造成 不应有危害的，应当负刑事责任； 不应有危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除 处罚。 针对这一规定， 处罚。”针对这一规定，刑法理论上对正当防卫的必要限度提 出了不同学说。基本相适应说认为，正当防卫的必要限度， 出了不同学说。基本相适应说认为，正当防卫的必要限度，是 指防卫行为必须与不法侵害相适应， 指防卫行为必须与不法侵害相适应，相适应不意味着二者完全 相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、 相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡 量大体相适应。必需说认为，是否超过必要限度， 量大体相适应。必需说认为，是否超过必要限度，应从防卫的 实际需要出发，进行全面衡量， 实际需要出发，进行全面衡量，以有效地制止不法侵害的客观 实际需要作为防卫的必要限度。只要防卫在客观上有必要， 实际需要作为防卫的必要限度。只要防卫在客观上有必要，防 卫强度就可以大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。 卫强度就可以大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。适 当说认为，防卫的必要限度， 当说认为，防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止 侵害人的不法侵害行为， 侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危 并认为应将基本相适应说与必需说结合起来。 害，并认为应将基本相适应说与必需说结合起来。
四、防卫过当的刑事责任 如上所述，对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不 如上所述，对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪” 法侵害行为进行防卫的，才存在防卫过当问题；即对于不属于“严 法侵害行为进行防卫的，才存在防卫过当问题；即对于不属于“ 重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害进行防卫，明显超过必要 重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害进行防卫， 限度造成重大损害的，成立防卫过当。 限度造成重大损害的，成立防卫过当。 防卫过当不是独立罪名，对于防卫过当应根据其符合的犯罪构 防卫过当不是独立罪名， 成确定罪名，而不能定所谓“防卫过当罪”、“防卫过当致人死亡 成确定罪名，而不能定所谓“防卫过当罪” 防卫过当致人重伤罪”等罪名。从刑法第20条关于防卫过 罪”、“防卫过当致人重伤罪”等罪名。从刑法第 条关于防卫过 当的规定来看，只是在造成不法侵害人重伤或者死亡时，才存在防 当的规定来看，只是在造成不法侵害人重伤或者死亡时， 卫过当问题；造成他人轻伤以及针对财产进行防卫的，不存在防卫 卫过当问题；造成他人轻伤以及针对财产进行防卫的， 过当问题。因此，对防卫过当确定罪名的关键，是如何正确认识防 过当问题。因此，对防卫过当确定罪名的关键， 卫过当的罪过形式。 卫过当的罪过形式。
【司考】违法阻却事由(二)：正当防卫
违法阻却事由（二）：正当防卫一、一般正当防卫构成要件为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
（一）起因条件：面临不法侵害1.不法性：不法行为：即违法行为。
包括犯罪行为（如杀人行为）与其他的一般违法行为（如殴打行为），针对“黑吃黑”的行为（如抢劫他人非法持有的毒品的行为）也可以正当防卫。
不法侵害包括故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外的不法侵害。
对未达到刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵害，可以正当防卫。
正当合法的行为不允许正当防卫，如对正当防卫、紧急避险不能进行正当防卫。
必要性：不行行为只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性且采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的违法行为，否则不允许进行正当防卫。
2.侵害性：只有当行为威胁法益时公法益：行为人侵害国家、社会利益的，根据刑法条文的理解是可以正当防卫的。
但应当做必要限制，国家机关能够及时有效保护的情况下公民没有必要也不应进行正当防卫。
针对仅仅侵犯公法益、绝不涉及个人法益的违法行为，不允许正当防卫（限制解释）。
包括作为的不法侵害和不作为的不法侵害。
如针对经要求退出防卫者家中而不退出的不法侵害，可以进行正当防卫。
对自己招致的不法侵害（防卫挑拨）通常不能进行正当防卫。
不法侵害仅限于人的行为，如狗主动咬人杀死狗不是正当防卫，但狗主人让狗咬人，杀死狗是正当防卫。
针对饲养动物的侵袭，只要饲养者存在故意或者过失的罪过心理，可以进行正当防卫。
3.现实性：非主观臆测假想防卫不构成正当防卫，属于事实认识错误，不构成故意犯罪，视情况成立过失犯罪或意外事件。
行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪。
（二）时机条件：已经开始并且尚未结束、正在发生、紧迫性1.开始时间：综合说是着手说与直接面临说相结合在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观因素全面分析。
刑法中的正当防卫制度及其适用
刑法中的正当防卫制度及其适用在我们的社会生活中，刑法中的正当防卫制度是一项重要的法律规定，它赋予了公民在特定情况下保护自己和他人合法权益的权利。
然而，正当防卫的适用并非是一个简单明了的问题，需要我们从多个角度进行深入的理解和探讨。
首先，我们要明确什么是正当防卫。
正当防卫，是指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
这一概念看似简单，但在实际的法律实践中，其认定却充满了复杂性。
正当防卫的构成要件是判断一个行为是否属于正当防卫的关键。
其一，必须存在不法侵害。
这里的不法侵害既包括犯罪行为，也包括一般的违法行为。
但需要注意的是，这种侵害必须是真实存在的，而不是主观臆想的。
其二，不法侵害必须正在进行。
如果不法侵害已经结束，那么此时再进行所谓的“防卫”，就可能构成违法犯罪。
其三，防卫的目的必须是为了保护合法权益。
如果防卫的目的是出于报复或者其他不正当的动机，那么也不能认定为正当防卫。
其四，防卫的手段和强度必须适当。
不能明显超过必要限度造成重大损害。
那么，如何判断防卫手段和强度是否适当呢？这是一个相当棘手的问题。
一般来说，要综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害后果，以及防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处环境等因素。
例如，如果面对的是轻微的不法侵害，如言语侮辱，而采取了严重的暴力手段进行反击，造成了重大伤害，那么就很可能超出了必要限度。
反之，如果面对的是严重的暴力犯罪，如持刀抢劫，那么采取较为激烈的防卫手段，造成侵害人受伤甚至死亡，也有可能被认定为正当防卫。
在现实生活中，有许多关于正当防卫的案例引起了广泛的关注和讨论。
比如，“昆山龙哥案”就是一个典型的例子。
在该案中，于海明在遭受刘海龙持刀行凶的情况下，奋起反抗，最终致刘海龙死亡。
经过公安机关的调查和检察机关的审查，认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任。
这一案例在社会上引起了强烈的反响，也让更多的人对正当防卫制度有了更深入的认识和思考。
论正当防卫限度条件的法律适用
论正当防卫限度条件的法律适用正当防卫是指在面临非法侵害时，为保护自己或他人的人身、财产安全而采取的合理、必要的防卫行为。
在我国刑法中，对正当防卫的限度条件有着明确的规定，以保障公民的合法权益，同时也避免滥用正当防卫权力。
本文将从法律角度探讨正当防卫的限度条件的法律适用。
一、正当防卫的一般限度条件根据我国《中华人民共和国刑法》第二十条的规定，对于正当防卫行为，需符合以下一般限度条件：1. 面临非法侵害正当防卫的首要条件是面临非法侵害的情况。
非法侵害是指以危害他人人身、财产安全为目的的行为，例如被他人用暴力、威胁等手段侵犯自己或他人的合法权益。
2. 当即不得已正当防卫行为必须在当前非法侵害发生时采取，即“当即不得已”的原则。
这意味着当受害人尚有其他合理选择时，不得随意使用暴力进行防卫。
3. 合理防卫手段正当防卫行为所采取的手段应当是合理的，即在对抗非法侵害的过程中，使用的手段必须是符合正义要求、合理必要的手段。
4. 捍卫必要正当防卫行为之所以被允许，是因为其目的是为了捍卫自己或他人的合法权益。
防卫行为的目的必须是合法的，并且是必要的。
在判断正当防卫是否成立时，首先需要确定受害人是否面临非法侵害。
这就需要对行为的过程和情节进行综合考量，判断该行为是否属于非法侵害。
被侵害人是否受到了暴力或威胁，其行为是否有明显的非法性质等。
在司法实践中，对非法侵害情况的判断需要谨慎，应当考虑到受害人的主观感受、行为的客观情况以及双方之间的关系等因素，以确保对正当防卫的限度条件进行准确、合理的判断。
在判断正当防卫是否成立时，还需要考虑行为人在当时是否存在其他合理选择，即当即不得已的情况。
这就需要具体考察行为人在面临非法侵害时是否存在逃避、劝阻、报警等其他合理方式，以确定其采取正当防卫行为是否属于当即不得已的情况。
行为人是否以防卫所需的合理方式、手段对抗侵害者，是否在合理的限度内保护自己或他人的人身、财产安全等。
只有在这些条件下，才能认定其采取的防卫手段是合理的。
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中外法学 P e k i n g U n i v e r s i t y L a wJ o u r n a lV o l.30,N o.6(2018)p p.1589-1613正当防卫的正当性依据及其限度王钢*摘要正当防卫的正当性依据在于自利理性人的普遍同意㊂个人保护原则和法秩序维护原则存在相同的目的与理论基础,构成协调统一的整体㊂根据整体性二元论,对于防卫限度的认定,应当贯彻 权利无需向不法让步 之原则,采纳必需说的立场㊂即便不法侵害并未严重危及他人人身安全,以造成不法侵害人死伤的必要措施进行防卫的,也有构成正当防卫的余地㊂但在防卫行为所损害的法益不成比例地远超所保护的法益㊁面对明显无责任能力的不法侵害人㊁防卫挑拨以及被侵害人与侵害人之间存在紧密的家庭关系等情形中,应当对防卫权予以限制㊂这种限制只是表面上与 权利无需向不法让步 之原则相冲突,实际上却是正当防卫之正当性依据的必然要求㊂关键词正当防卫整体性二元论必需说社会团结导言正当防卫历来是刑法学的重点问题之一㊂虽然历经了多年的理论探讨与司法实践,但是在我国的刑法学界与司法实务中仍然存在着诸多与正当防卫相关的重要问题的不同见解㊂其中一个特别重要的分歧即在于,应当如何界定防卫行为的必要限度㊂而我国司法实务中对防卫限度的把握历来较为严格,尤其是当不法侵害不足以致使被侵害人死伤时,一旦防卫行为造成了不法侵害人伤亡,就几乎不可能被认定为正当防卫㊂譬如,在以下几起案件中,法院均认定防卫人构成防卫过当㊂案例1:王某㊁林某㊁陈某㊁陆某㊁姜某㊁史某等传销人员以相亲为名欺骗王志亮来到传销窝点后,将其紧紧围住,威逼其加入传销组织,禁止其离开传销窝点,并逼迫其交出随身财物和通*清华大学法学院副教授㊂本文为国家社科基金重大项目 我国刑法修正的理论模型与制度实践研究 (项目批准号:16Z D A060)的阶段性成果㊂讯工具㊂王志亮趁交出财物之机,掏出随身携带的弹簧折叠刀挥向围绕在其身边的王某等人,并与阻止自己离开的众人发生打斗,导致王某大出血死亡,陆某㊁陈某㊁林某等人重伤㊂ 1案例2:赵某甲与张某甲㊁张某乙㊁任某㊁刘某等人到孙守红的水果摊前寻事找茬,要求孙守红每月交纳2000元保护费,否则阻止其经营㊂孙守红拒绝,赵某甲等人遂对孙守红实施殴打㊂孙守红想用电话报警,被刘某挂断制止,孙守红逃进屋内,赵某甲等人依然追入屋内殴打㊂孙守红退无可退,随手拿起一把裁缝剪刀转身向尾随而来的赵某甲连刺数刀,造成赵某甲大出血身亡㊂ 2案例3:张家生伙同张某㊁秦某于半夜将蒋小权的摩托车盗走㊂蒋小权发现张家生骑着自己的摩托车与骑着另一辆摩托车的张某㊁秦某在道路上逃窜,遂与其子蒋勇叫出租车追击,并超车行至前方道路下车㊂蒋勇持刀在前,蒋小权持扁担在后,欲拦下路过的张家生等人㊂当张家生驾摩托车驶近时,蒋勇喝令其停车,张家生不听,继续前行㊂站在后面的蒋小权为逼迫张家生停车,挥动扁担朝张家生横扫一击,扁担击中张家生后断为两截㊂虽然张家生驾车驶离,但仍因扁担击打导致的颅脑损伤而身亡㊂ 3案例4:凌晨时分,梁某与贾某某醉酒后进入陈良友的副食品店滋事,梁某拿起店里的几个鸡蛋便与贾某某走到店外㊂陈良友明知两人处于醉酒状态,但为拿回鸡蛋,追出店门与两人发生争吵和推搡㊂其间,陈良友持水果刀朝梁某和贾某某身上乱捅,致梁某当场死亡㊁贾某某受伤㊂ 4类似案件,不胜枚举㊂我国刑法学界虽然普遍认为,司法实务当前对防卫行为必要限度的把握过于严格,必须适度地扩张防卫权限㊂ 5 但是,对于究竟应当以何种标准来进行界定,学者们却众说纷纭,其主要可以分为基本相适应说㊁必需说与折中说三种见解㊂ 6 对此,我国通说主张基本相适应说以及在此基础上发展而来的折中说,认为在认定防卫行为是否超过必要限度时,必须权衡防卫行为所保护的法益性质与其所造成的损害后果,且所保护法益与所损害利益之间的差距不能过大㊂ 7 与此相对,另一部分学者则主张必需说,认为防卫行为是否超过必要限度的决定性标准是,防卫行为本身是否属于制止不法侵害所必需的措施㊂若从行为时的角度来看,防卫行为确属制止不法侵害的必要手段,那么不论其对不法侵害人的权益造成了何种程度的损害,都并未超过必要限度㊂ 8在本文看来,我国司法实务与刑法学界关于防卫限度的不同见解,其实都源自于对正当防中外法学2018年第6期12345678 参见福建省莆田市中级人民法院(2016)闽03刑终260号裁定书㊂参见浙江省绍兴市越城区人民法院(2009)绍越刑初字第753号判决书㊂参见广西壮族自治区灌阳县人民法院(2006)灌刑初字第83号判决书㊂当然,在本案中,行为人所防卫的不法侵害是否仍然 正在进行 ,不无疑问㊂本文此处仅关注防卫限度的问题㊂参见贵州省凯里市人民法院(2015)凯刑初字第66号判决书㊂参见陈兴良: 正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款 以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析 ,‘法学家“2017年第5期,第98页㊂参见赵秉志主编:‘刑法总论“(第3版),中国人民大学出版社2016年版,第290页㊂参见黎宏:‘刑法学总论“(第2版),法律出版社2016年版,第140页㊂参见劳东燕: 防卫过当的认定与结果无价值论的不足 ,‘中外法学“2015年第5期,第1341页㊂卫之正当性根据的分歧㊂例如,持基本相适应说和折中说的学者大体上都认为,正当防卫是因维护了更为重要的利益而成为合法行为,故防卫行为所造成的损害结果自然就应当是认定正当防卫的重要因素㊂相反,持必需说的论者则往往摒弃了这种功利主义的利益权衡,而在认定正当防卫时更为侧重防卫行为本身的必要性㊂由此可见,只有明确了正当防卫的正当性依据,才可能真正解决防卫限度的相关问题㊂我国刑法学界对正当防卫的著述颇丰,但深入探讨正当防卫之正当性依据的文献却较为少见㊂纵观我国与德日学者的相关论述,在正当防卫的哲学依据上,主要有功利主义与自然权利说等见解㊂在具体的论据上,也大致存在着个人主义和二元论两种诠释路径㊂下文笔者将首先对学界现有的关于正当防卫之正当性依据的见解进行评析,然后提出正当防卫的整体性二元论,最后再于此基础之上确定正当防卫的限度㊂一㊁功利主义与自然权利说的不足(一)功利主义防卫论1.学说主旨我国刑法学界对正当防卫的传统见解,极大地受到功利主义思想的影响㊂其认为,虽然防卫行为对不法侵害人的法益造成了损害,形式上符合刑法分则有关犯罪的构成要件,但实质上却排除了危害社会的不法侵害,维护了更为重要的利益,故因欠缺社会危害性属于法定的正当行为㊂ 9 而我国传统刑法理论中界定防卫限度的主流学说,不论是基本相适应说还是折中说,都带有明显的功利主义哲学色彩㊂近年来学者们关于正当防卫的论述中,也同样以优越利益之考量为主流㊂其明确指出,正当防卫的正当化根据依然是法益衡量说; 10 在正与不正的冲突中,由于不法侵害人属于自陷风险,其利益值得保护的程度明显降低, 11 因此,当防卫行为对不法侵害人造成的损害与不法侵害可能造成的损害等同,或者前者只是在一定范围内高于后者时,仍然应当肯定正当防卫的成立㊂ 122.功利主义立场之批判本文认为,以功利主义的优越利益原则作为正当防卫的正当性依据并不妥当㊂功利主义哲学强调社会利益与公共利益,认为对任何个体的利益损害都可以通过对其他个体的利益满足予以补偿㊂ 13 这必然导致对社会成员个人利益的抽象化,消解不同个体间的权利界限,难以与现代法秩序保障公民个人基本权利㊁尊重公民自主决定权的主旨相协调, 14 甚至容易导致为了多数人的利益而侵害少数人的合法权益㊂ 15 不仅如此,若以功利主义哲学诠释正当防卫的正当正当防卫的正当性依据及其限度9101112131415 参见王政勋:‘正当行为论“,法律出版社2000年版,第50㊁78页㊂参见黎宏: 论正当防卫的主观条件 ,‘法商研究“2007年第2期,第70页㊂参见陈璇: 侵害人视角下的正当防卫论 ,‘法学研究“2015年第3期,第125-126页㊂参见张明楷: 行为功利主义违法观 ,‘中国法学“2011年第5期,第124㊁127页㊂V g l.K l i e m t,R a w l s K r i t i ka m U t i l i a r i s m u s,i n:Höf f e(H r s g.),J o h n R a w l s:E i n e T h e o r i ed e rG e r e c h t i g k e i t,1998,S.100.参见王钢: 紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度 ,‘中外法学“2011年第3期,第615页㊂参见王钢: 对生命的紧急避险新论 ,‘政治与法律“2016年第10期,第98页㊂性依据,就必须在防卫行为所保护的利益和其所侵害的利益之间进行权衡,从而确认防卫行为是否保全了更为优越的利益㊂然而,在正当防卫的场合,这种利益权衡却存在诸多问题㊂首先,在正当防卫案件中,这种利益权衡的标准极不明确㊂刑法学界毫无争议地认为,纵然防卫行为对不法侵害人造成的法益损害大于不法侵害所威胁的法益,其也完全可能构成正当防卫㊂为了说明此时防卫行为所保护的利益仍然更为优越,功利主义论者们往往认为,在正当防卫的场合,不法侵害人的利益值得保护程度有所降低,或者认为,防卫人在防卫不法侵害时也同时保全了法秩序㊂然而,将侵害人自陷风险㊁自我答责或者法秩序维护等因素引入利益权衡的过程,却会造成正当防卫中利益权衡标准的缺失㊂因为,这些因素都具有浓厚的规范判断属性,而其价值却无法在利益衡量中予以具体化㊂试问,法秩序究竟价值几何?不法侵害人自陷风险或者自我答责的情节,又具体在何种程度上降低了其法益保护的必要性呢?这显然是无法回答的问题㊂其次,功利主义防卫论以及与之相伴的利益权衡标准的模糊性,是造成我国司法实务对防卫权限进行严格限制的重要原因㊂正是基于功利主义的优越利益原则来理解正当防卫的正当化依据,司法人员在处理正当防卫的案件时,才总是在防卫行为所损害的利益和所保护的利益之间进行权衡比较㊂由于身体和生命法益无疑属于极为重要的利益,一旦防卫行为造成不法侵害人伤亡,司法人员就很难再认定防卫行为所保护的利益更为优越㊂ 16 在前述案例1㊁案例2和案例3中,法院也均以防卫人所面对的只是尚未直接危及人身的不法侵害,但其防卫行为却造成了不法侵害人死伤为由,认定防卫人所保护的权益和所造成的损害后果明显不对称,从而判定其构成防卫过当㊂ 17 这些判决无不表明,正是利益权衡的思想禁锢了法院对于防卫限度的认定㊂虽然我国的功利主义防卫论者们近年来也不断强调,需要在对防卫行为的利益权衡中考虑不法侵害人自陷风险㊁自我答责,以及防卫行为维护了法秩序等情节,并据此倡导,在正当防卫的案件中,应当将利益衡量的天平向防卫人倾斜㊂但是,既然这些规范性要素在个案中的价值无法精确界定,那么这种通过利益权衡扩张防卫权限的倡导对于司法人员裁判案件的指导意义就极为有限,也难以从根本上扭转司法实务严格限制防卫权的现状㊂最后,依据我国‘刑法“第20条第3款之规定,当不法侵害严重危及他人人身安全时,即便防卫人以杀死不法侵害人的必要手段制止其侵害行为,也属于正当防卫㊂然而,立足于功利主义的利益权衡,却无法说明这一结论㊂因为,恰如在对生命的紧急避险中所体现出来的那样,刑法学界通说认为,生命权是最高的权利,其本质不能用任何尺度进行比较,故而生命法益无法权衡㊂ 18 既然通说赋予了生命法益如此重要的特殊地位,甚至将生命评价为不可被权衡的最高的㊁无穷的价值,那么,在防卫人为保护自身生命身体法益而杀死不法侵害人的场合,就中外法学2018年第6期161718 根据新近的统计,我国司法实务中仅根据防卫行为造成死伤后果便判决防卫过当的案件,占到所有防卫过当案件的80%以上㊂参见尹子文: 防卫过当的实务认定与反思 ,‘现代法学“2018年第1期,第179-180页㊂参见福建省莆田市中级人民法院(2016)闽03刑终260号裁定书;浙江省绍兴市越城区人民法院(2009)绍越刑初字第753号判决书;广西壮族自治区灌阳县人民法院(2006)灌刑初字第83号判决书㊂参见周光权:‘刑法总论“(第3版),中国人民大学出版社2016年,第218页㊂无法以优越利益原则来说明防卫行为的正当性㊂综上所述,难以从功利主义的角度来理解正当防卫的正当性依据㊂正如德国学者毛拉赫(M a u r a c h)正确指出的那样: 试图通过优越利益原则解释所有违法阻却事由的尝试是片面的 符合构成要件的行为总是并且也只是在损害较小利益维护较大利益时才能得以合法化的假设无法在实定法中获得印证,正当防卫 就明显是对这种假设的反例㊂ 19(二)自然权利与社会契约论1.学说主旨不同于功利主义哲学,自然权利说与社会契约论主张, 自然赋予了每个人在所有东西和事务上的权利 , 20 人生来就享有全部自由 每个人都有权保护自己的生命㊁自由和财产不受他人的侵害㊂ 21 正当防卫权则正是每个人天然享有的自然权利之体现㊂虽然自然状态下的人们会在理性驱使下让渡自己的自然权利㊁组建国家,但其却不可能放弃自我保护的权利㊂ 22 因此,当国家不能及时保护公民的个人权益免受不法侵害时,被侵害者便与侵害人重归自然状态或战争状态,前者 有权自卫,甚至动用战争状态的法则,即杀死侵略者 ; 23 而法秩序则无权再要求被侵害人依法行事,任何对防卫行为的法律限制都是不正当的㊂ 24 2.自然权利说的缺陷本文认为,单纯从自然权利与社会契约的角度寻求正当防卫的正当性依据,明显存在不足㊂一方面,这种思想可能导致正当防卫的权限过于宽泛㊂首先,若片面强调个人自我保全的自然权利,那么,任何能够保全个人生命的手段就都应属于合法行为,如此便无法将正当防卫限定为对不法侵害人进行的反击㊂例如,遭遇海难落水的甲㊁乙两位旅客同时抓住一块漂浮的木板,因木板只能承载一人的重量,甲为保全性命不得已将乙推入水中致其溺亡的,虽然依社会契约论的见解,此时甲㊁乙二人处于自然状态之中,但刑法学理却普遍否定甲构成正当防卫㊂ 25 其次,若认为在不法侵害发生时,侵害人和被侵害人便重归自然状态,而在自然状态中,任何人都可以采用一切可能的方式进行自我保护,那么就不应当再承认对防卫行为的限制㊂然而,刑法学界却几无争议地认为,正当防卫的成立以防卫行为没有超过必要限度为前提,自然权利说对此难以给出合理解释㊂另一方面,该说又可能造成正当防卫的权限过于狭隘㊂首先,并非任何不法侵害都会危及被侵害人的生存㊂原则上,只有那些严重危及被侵害人生命身体法益的不法侵害,才可能对被侵害人的存续基础构成威胁㊂若强调被侵害人的自我保全,恐怕就只能认为只有针对这些不法侵害的反击才能构成正当防卫,这明显会不当限缩正当防卫的成立范围,不利于对被侵害人权益的保正当防卫的正当性依据及其限度19202122232425 V g l.M a u r a c h,D e u t s c h e sS t r a f r e c h t,A l l g e m e i n e rT e i l,1954,S.267.参见(英)霍布斯:‘论公民“,应星㊁冯克利译,贵州人民出版社2003年版,第8页㊂参见(英)洛克:‘政府论“,刘晓根编译,北京出版社2007年版,第96页㊂参见(英)霍布斯:‘利维坦“,黎思复㊁黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第100页㊂参见洛克,见前注 21 ,第66页㊂V g l.E r b,N o t w e h r a l sM e n s c h e n r e c h t,N S t Z2005,S.595.参见王钢: 法外空间及其范围 ,‘中外法学“2015年第6期,第1564页㊂护㊂其次,立足于社会契约的思想,即使承认不法侵害行为导致不法侵害人与被侵害人回归了自然状态,但是其他第三人却并无自我保全之需求㊂如此便难以解释,为何允许第三人为保护被侵害人的利益实行正当防卫㊂最后,社会契约的思想还有可能导致将 正当防卫中的不法侵害 不当地限制为有责的侵害行为㊂事实上,霍布斯曾明确主张: 国家的命令,仅仅对于能了解的人来说,才是法律㊂对于天生的白痴㊁儿童或疯人来说,就像对于禽兽一样,法律是不存在的㊂也无法给他们安上有义或不义之名,因为他们根本没有能力订立任何信约或理解其后果 ㊂ 26 但是,若严格坚持这种立场,恐怕就只有在不法侵害人具有责任能力的场合,才能将其侵害行为评价为正当防卫意义上的 不法侵害 ㊂而这显然与刑法学界的通说相悖㊂ 27二㊁个人主义与二元论的缺陷(一)个人主义的论证在对正当防卫之正当性依据的具体论证上,刑法学界主要存在着个人主义和二元论两种诠释路径㊂ 28 个人主义的诠释路径尝试纯粹依据个人因素来解释正当防卫的合法性㊂其根据论述重点的不同,又可以区分为被侵害人视角㊁侵害人视角和双边模式三类见解㊂在本文看来,这些见解均存在缺陷,以下逐一予以简析㊂1.被侵害人视角部分论者纯粹从被侵害人的角度论述正当防卫的合法性㊂该说认为,不法侵害不仅威胁到了被侵害人具体的个人法益,而且还损害了被侵害人的一般行为自由㊁ 29 一般人格权 30 及其人性尊严㊂ 31 此外,由于防卫人一般未受过防卫训练,又经常是猝不及防地遭遇不法侵害,其在应对不法侵害时往往会陷于困境㊂因此,法律必须赋予防卫人宽泛的防卫权限,不得要求防卫人在所保护和所损害法益之间进行严格的价值权衡,否则就将极大地限制防卫行为,无异于要求防卫人自我牺牲㊂ 32 本文认为,据此论证正当防卫的正当性,有所不足㊂一方面,强调不法侵害对于被侵害人一般行为自由㊁一般人格权乃至人性尊严的侵犯,并中外法学2018年第6期26272829303132 霍布斯,见前注 22 ,第210页㊂我国与德日的通说均认为,认定正当防卫中的不法侵害不要求侵害人具有责任能力㊂参见刘艳红主编:‘刑法学(上)“(第2版),北京大学出版社2016年,第196页;(日)山口厚: 正当防卫论 ,王昭武译,‘法学“2015年第11期,第82页;V g l.B G H S t3,217f.德国也有极少数学者单纯从法秩序维护的超个人主义角度诠释正当防卫的正当性,譬如: S c h m i d häu s e r,D i eB e g rün d u n g d e rN o t w e h r,G A1991,S.115f f.㊂但该说今日已经几乎不再有人主张,故本文也暂不讨论㊂V g l.W a g n e r,I n d i v i d u a l i s t i s c h e o d e rüb e r i n d i v i d u a l i s t i s c h eN o t w e h r b e g rün d u n g,1984,S.31f f.V g l.K r oß,N o t w e h r g e g e nS c h w e i g e g e l d e r p r e s s u n g,2004,S.56f f.V g l.F r i s c h,Z u rP r o b l e m a t i ku n d z u rN o t w e n d i g k e i t e i n e rN e u f u n d i e r u n g d e rN o t w e h r d o g m a t i k, F S-Y a m a n a k a,2017,S.61f f.V g l.K r a t z s c h,D e r„A n g r i f f –e i nS c h lüs s e l b e g r i f f d e sN o t w e h r r e c h t s,S t V1987,S.228.不能论证正当防卫的合法性㊂首先,一般行为自由在宪法基本权利体系中居于次要的补充性地位,原则上,只有当侵害行为没有损害其他基本权利时,才能考虑其对一般行为自由的侵犯㊂ 33 然而,在正当防卫的场合,不法侵害一般都会威胁到被侵害人的人身或财产权利,故其对于被侵害人一般行为自由的干涉就不应再被考虑㊂因此,一般行为自由其实无法起到奠定防卫权的作用㊂其次,一般人格权固然是重要的基本权利,但却并非不容损抑的绝对权利㊂在与其他基本权利发生冲突时,一般人格权经常并不居于优势地位㊂ 34 在保护范围与程度上,宪法对于生命权的保障明显高于一般人格权,因此,当防卫行为造成不法侵害人死亡时,就难以凭借对被侵害人一般人格权的保护来论证防卫行为的合法性㊂最后,虽然我国‘宪法“第38条规定,公民的人格尊严不受侵犯,但是,我国学界历来都将此处的人格尊严理解为公民不受侮辱㊁诽谤和诬告陷害的人格权, 35 其内涵与体系地位无法与德国‘基本法“第1条意义上的人性尊严相提并论㊂因此,在我国法律体系中,对人性尊严的保护也难以决定正当防卫的合法性㊂不仅如此,许多纯粹有损他人财产权益的不法侵害(譬如盗窃等)并不至于危及被侵害人的人性尊严,若以对人性尊严的保护来论证正当防卫的正当性,恐怕就只能将防卫财产法益的行为排除在正当防卫的范围之外,其显然是有失妥当的㊂另一方面,强调防卫人在正当防卫中的不利地位,其实也难以论证正当防卫的合法性㊂首先,据此无法解释,为何正当防卫能赋予防卫人远超紧急避险的权限㊂在紧急避险的场合,避险行为人同样是猝不及防地遭遇危险,同样不曾接受过如何有效制止危险的专业训练,同样在慌乱之中难以判断危险的范围和程度,难以严格恪守必要限度实施避险行为㊂然而,法秩序却仍然对避险行为的限度进行了极为严格的限制,要求其必须是别无他法之下的无奈之举,且要受到利益权衡的严格约束㊂此即表明,防卫人所处的不利境地,并非是使正当防卫得以合法化的主要理由㊂其次,若仅考虑防卫人所处的不利地位,也难以解释为何第三人为保护被侵害人利益而实施防卫行为的,亦构成正当防卫㊂第三人自身并不面临不法侵害,其在实行防卫行为时所承受的心理压力明显低于被侵害人㊂但是,相较于被侵害人本人实行防卫的情形,刑法却并未对第三人的防卫实施行为设置更为严格的成立条件㊂最后,若以防卫人所处的不利地位论证其防卫行为的合法性,就没有理由认为,只能针对不法侵害人进行防卫㊂因为,即便防卫人通过损害无辜第三人的权益规避不法侵害,其在整个事件中所处的不利地位也并不会有所不同㊂ 362.侵害人视角从侵害人视角论证正当防卫的见解认为,在正当防卫的场合,是不法侵害人引起了与被侵害人之间的权益冲突,其虽可以通过放弃或中止实施不法侵害而轻易避免防卫行为对自身造成损害,但却执意侵犯他人法益,故应将防卫行为及其结果归责于不法侵害人,从而肯定防卫正当防卫的正当性依据及其限度33343536 V g l.L a n g,i n:B e c k s c h e rO n l i n e-K o mm e n t a rG G,33.E d i t i o n,S t a n d:01.06.2017,A r t.2,R d n.9.V g l.M u r s w i e k,i n:S a c h s(H r s g.),G r u n d g e s e t zK o mm e n t a r,4.A u f l.,2007,A r t.2,R d n.101.参见郑贤君: 宪法 人格尊严 条款的规范地位之辨 ,‘中国法学“2012年第2期,第79页㊂V g l.L u d w i g,„G e g e n wär t i g e rA n g r i f f ,„d r o h e n d e u n d„g e g e n wär t i g eG e f a h r i m N o t w e h r-u n d N o t s t a n d s r e c h t,1990,S.74.。