经济法2反不正当竞争法

反不正当竞争法1.竞争理论1)概念：竞争是指商品经济条件下，市场主体（商品的经营者，有时也包括消费者）为争夺有利的生产条件、销售条件或交换条件，从而为自己获取尽可能大的利益，而与其他市场主体所进行的竞争。

3）现代竞争法是以1890年美国《谢尔曼法》和德国1896年《反不正当竞争法》为标志的。

反垄断法：美国1890年《谢尔曼法》、德国1923年《卡特尔条例》2.不正当竞争行为概述1)不正当竞争行为，是指经营者为了争夺市场竞争优势，违反法律和公认的商业道德，采用欺诈、混淆等手段扰乱正常的市场竞争秩序，并损害其他经营者和消费者合法利益的行为。

2)对不正当竞争行为的法律规制(一)一般性条款的概括界定。

(二)列举式的补充界定。

(三)概括性的界定和列举式的补充界定相结合的方法。

（我国）★总则部分规定了正当竞争行为的标准：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

★对不正当竞争行为概括性的界定：经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

★分则部分规定了7中不正当竞争行为：A：仿冒混淆行为；B：虚假广告行为；C：商业贿赂行为；D：侵犯商业秘密行为；E：不当有奖销售行为；F：不正当低价销售；G：禁止诋毁商誉。

3)不正当竞争行为的法律特征(一)行为主体的经营性。

经营者：是指从事商品经营或者盈利性服务的法人、其他经济组织和个人。

(二)行为判断的不确定性；以是否违反商业道德作为标准来概括不正当竞争行为最为准确。

(三)危害后果的社会性。

3.反不正当竞争法概述(一)反不正当竞争法，是国家对经营者在市场竞争中违反商业道德、扰乱经济秩序的行为进行规制的法律规范的总称。

(二)特征（了解）a)反不正当竞争法是政府对经营者竞争行为的干预；b)反不正当竞争法对不正当竞争行为的规制范围具有不确定性；c)反不正当竞争法是具有与其他法律的竞合性；d)反不正当竞争法保护的法益具有社会性。

4.混淆行为（欺骗性交易行为）(一)法条规定：1)第5条A：假冒他人的注册商标；B：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；C：擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品；D：在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量做引人误解的虚假表示。

(二)概述1)概念：是指生产者或经营者为了争夺竞争优势，在自己的商品或营业标志上不正当地使用他人的标志，使自己的商品或者营业标志与他人的商品、营业标志相混淆，以牟取不正当利益的行为。

2)表现形式a)仿冒他人经法定程序获得的外部标识；b)不正当使用他人合法外部标识的行为；c)擅自使用知名商品的商业标识导致市场混淆的行为；d)仿冒他人产品的质量标志和产地而引人误解的行为。

3）混淆的判断标准以及认定方式a)对混淆行为的认定A.主观故意性：善意的除外B.混淆的特定性：混淆行为总是发生在特定的具有市场优势知名商品上。

C.后果的误导性：对一般消费者造成误解即可。

D.与广告宣传的不同：不通过广告或其他方式进行传播，仅仅是在商品上做虚假表示。

3)混淆行为VS商业诋毁A.联系：都是通过误导的方式来提高自身商品或服务的声誉。

B.区别a)对象方面：混淆行为要求对象特定；而商业诋毁中的对象不一定为特定对象；b)结果要件：混淆行为要求对一般消费者造成误解；商业诋毁不要求有实际损害。

5. 虚假宣传行为(一)法条规定：第9条经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

广告的经营者不得在明知或应知的情况下，代理、设计、制作、发布误导广告。

（经营者的主观因素不考虑）(二)虚假宣传行为概述1)虚假宣传行为，是指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，对商品或提供的服务进行虚假和引人误解的宣传的行为。

（同时具备行为要件和结果要件）2)行为特征：A：虚假宣传行为的本质是引人误解；B：虚假宣传的方式是“广告或其他方法”C：虚假宣传的内容是商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等。

D：宣传后果引人误解。

3)虚假宣传的内容：指在公开场合对商品或服务的市场信息进行引人误解的散布和传递（了解）a)质量的虚假表示；（对商品做片面的宣传或者对比的）b)价格的虚假表示；（以歧义性语言或者引人误解的方式进行商品宣传的）c)变相广告宣传行为；（明显夸张的方式）d)诋毁性比较广告：是指通过在广告宣传中采用捏造事实、诽谤或不适当与他人比较的手法贬低或攻击其他竞争对手的不正当竞争行为。

4)对比较性广告的认定（了解）a)广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务；b)经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商业声誉；c)广告不得使用国家级、最高级、最佳等绝对化词语。

6）责任承担A.经营者的无过错责任；B.广告经营者过错推定的连带责任；广告经营者不能指明广告主名称和地址的，承担全部民事赔偿责任；C.社会团体、中介组织的连带责任。

6. 侵犯商业秘密行为1）定义：商业秘密，是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

（注意：此处的公众是指相关领域的专业人员）2）表现形式：a)以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；b)恶意披露、使用或允许他人使用以违法行为获得的商业秘密；c)违反约定或者违反权利人的要求，披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为；d)第三人侵犯商业秘密的行为。

4)构成要件(一)秘密性1)客观秘密性——不为公众所知悉a)公众具有相对性，为“所属领域的相关人员”；b)独特性；即难知性或非显而易见性；2)主观秘密性——权利人采取了保密措施；a)最高院《若干问题的解释》规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。

(二)价值性即经济性1)反不正当竞争法对于商业秘密的价值性以“能为权利人带来经济利益”“具有实用性”2)价值包括现实的价值和潜在的价值；3）合法性。

（三）管理性；（四）实用性。

5)商业秘密的范围技术信息，经营信息，管理信息6)商业秘密与消费者知情权的关系a)权利冲突的解决办法，在法律有规定时按照法律的规定执行，如前述商业标识之间产生的权利冲突解决。

在法律没有明确规定时，一般按照权利平衡原则和权利优先原则来进行分析。

7）侵犯商业秘密行为的例外A.通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密；B.善意获取商业秘密合法。

8.不正当有奖销售1)有奖销售，是指经营者销售商品或提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或其他经济上的利益的行为。

包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。

2)不正当有奖销售，是指经营者违反反不正当竞争法规定进行有奖销售的行为。

3)不正当有奖销售的特征(一)有奖销售是在经营者和购买者之间进行的；(二)用于进行有奖销售的奖品包括物品、金钱或其他经济上的利益；(三)存在两重法律关系，即销售商品或提供服务的关系和提供赠品的关系；(四)有奖销售的目的是为招揽顾客。

4)不正当有奖销售的行为表现(一)抽奖式有奖销售：a)欺骗性有奖销售行为；包括①谎称有奖，②故意让内定人员中奖，③其他欺骗性有奖销售b)利用有奖销售手段推销质次价高商品的行为；其中质次价高商品一般是指商品属于不合格商品，或质量与价格明显不符的合格商品。

c)巨奖奖品的有奖销售。

抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。

(二)附赠式有奖销售：是指销售方（包括厂家或批发商）向所有购买方（消费者）提供赠送奖品或奖金，或赠送有价凭证的销售行为。

9.商业贿赂行为(一)定义：商业贿赂，是指具有竞争关系的经营者通过秘密收买竞争对手的代理人或者雇员的方式，争夺交易机会，获取市场竞争优势的不正当行为。

(二)特点：A 商业贿赂的主体和对象均为经营者或个人；B 主观上为故意，以排斥商业竞争为目的；C 商业贿赂的方式是以给予财物或采用其他不正当的方式。

比较商业贿赂与有奖销售（了解）1)回扣，是指经营者销售商品时，在帐外暗中以现金、实物或者其他方法退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

2)回扣的构成要件：A：一方当事人向另一方当事人的有关人员提供金钱、有价证券或其他财物；B：金钱等经济利益的给予和收取都是采取不公开的方式在帐外进行；C：经营者利用回扣是为了凭借给予对方不正当利益来达到排挤竞争对手、获取交易机会的目的。

3)折扣，是经营者价格竞争的一种手段，是提供商品或服务的经营者为了促销给予接受商品或服务的经营者或消费者的一种优惠。

4)佣金，是买卖双方或一方在商品交易中给予提供劳务的中间人的劳务报酬。

注意：如实入账不构成商业贿赂。

5)商业行贿：经营者给予帐外折扣、回扣或佣金的行为；6)商业受贿：接收方对该折扣、回扣和佣金没有明账的行为。

9.不正当低价销售(一)概述1)不正当低价销售，是经营者在法律规定范围之外，以排挤竞争对手为目的，在一定时期或一定范围内以低于成本的价格销售商品的行为。

2)不正当低价销售的构成要件a)行为的主体只能是处于卖方地位的经营者；b)行为主体主观上出于故意，具有排挤竞争对手的目的；c)行为人在客观上实施了不正当低价销售的行为。

3）行为表现A.以排挤竞争对手为目的；B.以低于成本价格销售商品。

3)不正当低价销售的例外a)销售鲜活商品；b)处理有效期即将到期的商品或者其他积压的商品；c)季节性降价；d)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

4)关于成本的问题：本规定所称低于成本，是指经营者低于其所经营商品的合理的个别成本。

10. 商业诋毁行为1)商业诋毁行为，是指经营者以捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。

2)商业诋毁行为的构成a)主体：有竞争关系的经营者；b)主观方面：故意性；c)客体：商业信誉和商品声誉；故意捏造、散布虚伪事实。

d)侵害对象可以是不特定的，不需要实际损害信誉。