基因权的私法规范

基因权的私法规范

基因医学技术触及了人之尊严、自由等根本价值,引发了诸多伦理和社会问题,也要求对现行法律秩序进行反思。我国已经在此领域发生了多起事件。不过,目前我国还没有一部有关基因医学技术的基本立法或专门立法,在民事立法中也没有对基因医学技术以及基因权利予以可能的关注。本文以作为人格权的基因权的私法规范为命题,对基因医学技术的法律问题进行事实(第一章)、理念(第二章)和规范(第三至五章)的研究。

第一章论述基因权的社会基础。基因医学技术的特殊性在于它关涉人的最高私密、对疾病风险的预测性、不确定性与风险性以及社会关切性。基因医学技术存在着一些内在的利益相关者(主要包括患者、家族成员、基因族群)和外在的利益相关者(主要包括医师、研究或资助机构、保险人和雇主以及政府)。基因医学技术引发的一系列伦理问题正是法律规范的中心内容。

在基因伦理的具体分析情境中,可以发现来自位格伦理的尊严、来自风险伦理的责任以及来自多元化境遇伦理的商谈等法律分析的伦理基础,进而凝练出人类基因上的道德人格权诉求。人类基因上的道德人格权把尊严作为全部的出发点和归宿,把自主和人格完整作为权利的内核,并把合理性作为各种丰富的利益关系的调整标尺,为走向作为私法人格权的基因权提供了桥梁。第二章论述基因权的私法证成。在正面“主体客体化”的现实和人格内在的财产性的基础上,人类基因被界定为一种拟似的人格财产。

人格财产的界定只不过表明：人类基因作为人格,内在着财产的意义。人类基因本质上是一种人格利益,通过法解释的路径能够在私法上生成基因权概念。基因权的私法内涵在于它是指自然人基于自己的特定基因而享有的人格权利。在权利内容上,基因权至少包括基因平等权、基因自主权、基因隐私权和基因公开权等。

基因公开权具有财产性,公开只是基因人格利益的物化之利用。在私法逻辑上,基因权成为一种具体的人格权有着深刻的法理基础和现实成因,其正当性主要在于自然权利的实质法源。基因权的法律价值体现为人性尊严之表彰、人格利益之维护和技术理性之历练等。第三章论述基因权的规范建构。

在风险社会、多维利益结构、医疗权力与权利等各种社会交往关系背景中,

在风险预防、权利相对、多元正义、宽容等原则的指导下,基因权的私法规范体系和内容得以具体化。我国恰当的规范选择是法律与伦理的互动模式,建构重点和主线是以权利保护为中心的基因权私法规范。在权利内容上,基因平等权是指自然人所享有的在基因上被平等对待的人格权利,基因自主权是指自然人所享有的在基因上自己决定的人格权利,基因隐私权是指自然人所享有的保持、维护自身基因信息私密性的人格权利,基因公开权是指自然人所享有的对自身特定基因的公开利用和利益分享的人格权利。可以在期待中的民法典人格权编(或独立的《人格权法》)中对基因权作出原则性和规则性的规范确认,特别是就基因权的诸项子权利及其限制进行具体规定。

以权利保护为中心的基因权私法规范可以和以基因医学技术管制为中心的公法机制并行不悖。基因权私法规范的关注点之一是技术进步与风险预防、权利保护之协调,面向着人的尊严和自由之目标。第四章论述基因权的现实困境。基因医学是“一个充满了相互冲突的价值和对于价值的相互冲突的理解的地方”。

和其他的权利冲突一样,基因权的冲突也根源于不同主体之间的利益(和价值)的冲突。在基因权的冲突表象的背后,科学与人文两种文化之间的距离是基因权冲突的文化背景,基因医学技术的外部性是基因权冲突的经济动力,公共政策的选择倾向是基因权冲突的政治条件。利益衡量是解决基因权之权利冲突过程中的基本策略。在对基因权的冲突进行利益衡量的过程中需要遵循商谈、比例、互惠和伦理原则。

只有在个案中,这些原则才能得到具体而直观的应用。第五章论述基因权的损害救济。损害救济应该是基因权的私法规范的最后一环。在基因权损害的情况下,需要区分“实际的损害”和“抽象的损害”。

“损害风险”的引入意味着对预防性责任(义务)——“风险责任”的法律需求,这使得私法规范成为一种行为控制导向的工具,并将“权益”更加抽象化和前置化。在以风险责任理念为中心的基因权损害救济机制中,对损害以及损害危险的预防更为重要。基因权损害的归责基础在一般情况下只能是过错,但同时必须对医师(研究者)设置一种高度的注意义务。在基因治疗人体试验中并无过错而发生损害时,并不存在真正的侵权行为,存在的只是试验过程中的不可预料的损害。

为有效保护受试者的权利,并不对技术进步产生抑制的负面影响,在风险责

任理念下的基因侵权损害责任,必须配合责任保险、救助基金、国家补偿等社会化救济手段。