拟上市公司对赌协议案例分析

作者：王力
对赌协议：又称为估值调整机制（value adjustment mechanism），在中国被翻译成对赌机制，指在股权性投资安排中，投资方在与融资方管理层达成协议，对于未来的不确定情况进行约定，如果约定条件出现投资方可以行使一种对自身有利的权利，反之则融资方或管理层就可以行使另一种对自身有利的权利。

从理论上分析，估值调整机制实际上是一种期权形式。

上市案例：
公司上市准备阶段引入风投，以公司业绩和上市为条件，换取较高的风投入股价格。

但对赌机制并不被证监会认可，如果存在对赌条款，上市前必须清理干净，最好能在风投入股时考虑到这个问题。

特别是上市时间对赌、股权对赌协议、业绩对赌协议、董事会一票否决权安排、企业清算优先受偿协议等五类PE 对赌协议已成为目前IPO 审核的绝对禁区。

清理的方式一般为：①签订补充协议，废止之前投资合同中的对赌条款②发行人、投资方均承诺对赌已清理干净，不存在任何形式的对赌，并出具证明③核查机构和保荐人出具意见。

一、金刚玻璃——股权对赌、上市对赌
对赌协议缘由
公司对赌协议源自2007 年一次增资扩股中引入了战略投资者，《关于公司设立以来股本演变情况专项说明》中有如下描述：2007 年12 月29 日和2008 年1 月10 日，公司及大股东金刚实业分别与天堂硅谷、汇众工贸和保腾创投签订《增资扩股协议》。

《增资扩股协议》中附加了对赌条款，该条款约定如公司达不到协议约定的经营业绩等条件，金刚实业将向三家投资者无偿转让部分股份以予补偿。

2009 年1 月，对赌协议签署方就有关业绩指标进行了调整。

对赌协议的终止
为促进本公司稳定发展，维护股权稳定，相关股东取得一致意见，重新签订《关于广东金刚玻璃科技股份有限公司的增资扩股协议之补充协议》（以下简称“增资扩股协议之补充协议（一）”）终止原《增资扩股协议》及其《补充协议书》中对赌条款。

2009 年9 月15 日，公司、金刚实业分别与投资者重新签订《增资扩股协议之补充协议（一）》，各方一致同意终止原协议关于无偿转让股份的相关条款。

2010 年4 月8 日，公司、金刚实业分别与三家投资者再次签订《增资扩股协议之补充协议》（以下简称“《增资扩股协议之补充协议（二）》”），各方一致同意终止原协议关于董事一票否决权的条款。

被终止条款具体内容为：新公司在进行重大决策时，应由董事会形成决议而乙方推荐的董事不同意相关议案的，该议案可提交董事会讨论但不形成决议；应由股东大会形成决议而乙方推荐的董事不同意相关议案的，该议案不提交股东大会讨论。

同时，《增资扩股协议之补充协议（二）》第1.2 条约定：三家投资者推荐的董事、监事或高级管理人员不存在具有额外表决权的情况。

目前，天堂硅谷、保腾创投分别委派裘政、程国发为董事，汇众工贸（天堂硅谷全资子公司）未委派董事，裘政为天堂硅谷的董事长、程国发为保腾创投的总经理，两人在公司董事会中与其他董事具有相同的权利义务，无一票否决权等与持股比例不匹配的特殊权利。

同时，公司监事包雪青为天堂硅谷的总经理，在公司监事会无额外表决权。

天堂硅谷、保腾创投、汇众工贸三家投资者均未参与公司的日常经营管理。

2010 年1 月公司控制人及公司各股东出具了声明，声明不存在委托持股、信托持
股情况，不存在其他可能引起公司股权发生重大变更的协议或安排。

经核查，保荐机构认为：发行人重新签订的《增资扩股协议之补充协议》具体内容不存在其他影响发行人控制权稳定性的协议或安排。

发行人律师认为：发行人、金刚实业与保腾创投、天堂硅谷、汇众工贸签署的终止对赌条款和一票否决权条款的补充协议体现了各方的真实意思表示，内容合法、有效。

终止对赌条款和一票否决权条款后各股东方不存在可能引起金刚玻璃股权发生变更的其他协议或安排。

对赌协议对公司股权稳定性的说明
1、本公司控股股东为金刚实业，目前持有本公司35.88%股权，庄大建先生持有金刚实业80%股权，通过金刚实业间接控制本公司，为公司实际控制人。

报告期内，本公司经营管理层比较稳定，未发生重大变化，主要由董事长兼总经理庄大建、副总经理兼财务总监陈纯桂先生等组成，其他股东主要通过董事会、股东大会行使相关权力，对公司日常性经营活动影响较小。

2、虽然天堂硅谷、保腾创投等股权投资机构在入股过程中曾与金刚实业存在相关对赌条款和一票否决权条款，但相关各方已经分别于2009 年9 月15 日和2010 年4 月8 日签署协议终止了相关对赌条款和一票否决权条款，因对赌条款和一票否决权条款导致本公司股权发生变更的风险已经消除。

3、持有本公司5%以上股份的股东之间不存在关联关系和一致行动关系，持有公司5%以上股份的非控股股东均承诺：不以任何形式谋求成为本公司的控股股东或实际控制人；不以控制为目的增持本公司股份；不与本公司其他股东签订与控制权相关的任何协议，且不参与任何可能影响庄大建先生作为本公司实际控制人地位的活动。

另外，本公司股东均就本次发行前所持有的股份按照相关规定出具了关于股份限制流通及锁定的承诺。

4、本次发行后，金刚实业持有的本公司股份比例虽降至26.91%，但仍为公司第一大股东，公司董事会、经营管理层保持稳定，金刚实业相对控股的地位不会发生变更。

因此，本公司目前股权结构比较稳定，不存在发行上市后股权结构发生重大变更的潜在风险。

经核查，保荐机构和发行人律师均认为：发行人目前股权结构稳定，不存在发行上市后股权结构发生重大变更的潜在风险。

对赌协议的进一步处理
虽然原招股书已经披露了对赌协议的签署状况已经废止情况，但是显然会里还不是很放心，于是在反馈意见的第一条就提出要补充披露曾经签署的对赌协议的具体内容、对赌协议对公司控制权稳定性的影响，上会稿的招股书也相应进行了补充和调整。

1、重新签订的《增资扩股协议之补充协议》的具体内容
（1）、2009 年9 月15 日，发行人、金刚实业分别与天堂硅谷、汇众工贸、保腾创投在汕头签署了《增资扩股协议之补充协议》，第1.1 条约定为：“各方一致同意终止《增资协议书》及《补充协议书》关于无偿转让股份的相关条款”；第2.1 条约定为：“本补充协议没有涉及的《增资协议书》及《补充协议书》的其他条款继续保持其原有法律效力。

”
（2）、2010 年1 月6 日至8 日，发行人、金刚实业、天堂硅谷、汇众工贸、保腾创投分别出具了书面的声明，确认终止对赌条款的协议为最终协议，各股东方不存在可能引起金刚玻璃股权发生变更的协议或安排。

本所律师认为，发行人、金刚实业与保腾创投、天堂硅谷、汇众工贸签署的终止对赌条款的补充协议体现了各方的真实意思表示，内容合法、有效。

2、发行人股权结构的稳定性
（1）、发行人的第一大股东金刚实业拥有发行人3,229 万股股份，占发行人总股本的
35.88%，庄大建持有金刚实业80%的股权，庄大建通过金刚实业实际控制发行人35.88%的股份，为发行人的实际控制人。

（2）、虽然目前发行人股权结构比较分散，但金刚实业目前是发行人的控股股东，庄大建是发行人的实际控制人。

尽管天堂硅谷等股权投资机构在入股过程中曾和金刚实业存在对赌协议，但相关各方已经于2009 年9 月15 日签署协议终止了相关对赌条款，因对赌条款导致发行人控股股东股权发生变更的风险已经消除。

（3）、2009 年8 月31 日，金刚实业出具了书面与承诺，自发行人股票上市之日起三十六个月内，金刚实业不转让或者委托他人管理本次发行前其已持有的发行人股份，也不由发行人回购金刚实业直接或者间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份。

（4）、2009 年8 月31 日，龙铂投资、天堂硅谷、南玻集团、汇众工贸、保腾创投出具了书面与承诺，自发行人股票上市之日起十二个月内，均不转让或者委托他人管理本次发行前已持有的发行人股份，也不由发行人回购其直接或者间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份。

（5）、2010 年1 月6 日至8 日，股东分别出具书面声明，确认持有发行人的股份不存在委托持股、信托持股情况，不存在其他可能引起发行人股权发生变更的协议或安排。

（6）、2010 年1 月18 日至21 日，龙铂投资、天堂硅谷、南玻集团、保腾创投等股东分别作出书面承诺，确认在书面承诺出具日之前十二个月内，或因生效的协议或安排在未来十二个月内，与发行人其他股东之间没有关联关系（但天堂硅谷声明和汇众工贸具有关联关系；南玻集团声明和南玻香港具有关联关系）；自承诺函作出之日起，各股东不以任何形式谋求成为发行人的控股股东或实际控制人；不以控制为目的增持发行人的股份；不与发行人其他股东签订与发行人控制权相关的任何协议（包括但不限于一致行动协议、限制实际控制人行使权利的协议），且不参与任何可能影响庄大建作为发行人实际控制人地位的活动。

综上，本所律师认为，发行人目前股权结构稳定，不存在发行上市后股权结构发生重大变更的潜在风险。

一票否决权的反馈
2010 年4 月8 日，发行人、金刚实业分别与天堂硅谷、汇众工贸、保腾创投签订了《增资扩股协议之补充协议》，补充协议第1.1 条约定，各方一致同意终止《增资协议》第十二2（三）条关于董事一票否决权的条款。

被终止条款具体内容为：新公司在进行重大决策时，应由董事会形成决议而乙方推荐的董事不同意相关议案的，该议案可提交董事会讨论但不形成决议；应由股东大会形成决议而乙方推荐的董事不同意相关议案的，该议案不提交股东大会讨论。

补充协议第1.2 条确认，天堂硅谷、汇众工贸、保腾创投推荐的董事、监事或高级管理人员不存在具有额外表决权的情况。

目前，天堂硅谷、保腾创投分别推荐裘政、程国发为发行人的董事，汇众工贸为天堂硅谷全资子公司，未推荐代表。

裘政为天堂硅谷的董事长、程国发为保腾创投的总经理，两人在发行人董事会中与其他董事具有相同的权利义务，无一票否决权等特殊权利。

天堂硅谷总经理包雪青作为发行人的监事，在发行人的监事会也没有额外表决权。

天堂硅谷、汇众工贸、保腾创投三家创投均未参与发行人的日常经营管理。

本所律师认为，天堂硅谷、汇众工贸、保腾创投三家创投机构推荐的董事、监事不存在额外表决权。

发行人、金刚实业与天堂硅谷、汇众工贸、保腾创投签署的终止一票否决权条款的补充协议体现了各方的真实意思表示，内容合法、有效。

终止一票否决权条款后各股东不存在可能引起金刚玻璃股权发生变更的其他协议或安排。

二、勤上光电——现金对赌、股权对赌、上市对赌、股份回购对赌、上市时间对赌
发行人及其控股股东、实际控制人与其他股东之间曾存在对赌条款：
（1）2007 年10 月，勤上集团与深圳创投签订《东莞勤上集团公司和深圳市创新资本投资有限公司股权回购合同书》，其中对赌条款主要包括：勤上集团承诺发行人2007 年、2008 年、2009 年分别应实现主营业务净利润不低于6,000 万元、8,000 万元、11,000 万元；如发行人未能达到前述经营目标的，深圳创投有权要求勤上集团以股份或现金方式无条件地补偿深圳创投。

（2）2007 年10 月，香港勤上企业、通盈创投、陈俊岭、勤上有限、勤上集团签订《关于股权转让的备忘录》，其中对赌条款主要包括：无论何种原因导致勤上有限未能在2008 年内完成上市工作的，则勤上有限、勤上集团应确保通盈创投、陈俊岭每年分红金额不少于其向香港勤上企业受让勤上有限股权所投入资金总额的10%；勤上有限、勤上集团保证，无论何种原因导致勤上有限不能在2010 年前成功上市的，通盈创投、陈俊岭所持勤上有限股份将全部转让给勤上集团，勤上集团必须无条件接受，转让价格不低于通盈创投、陈俊岭向香港勤上企业受让勤上有限股权所投入的资金总额；勤上有限2007 年、2008 年、2009 年的保证盈利金额分别为6,000 万元、8,000 万元、11,000 万元
（3）2008 年7 月，甲方深圳市瑞德海创新投资合伙企业（有限合伙）、深圳创投分别与乙方勤上集团签订《关于东莞勤上光电股份有限公司的股份认购及安排协议》，其中对赌条款主要包括：勤上集团承诺发行人2008 年、2009 年、2010 年分别实现净利润不少于8,000 万元、11,000 万元、14,000 万元；如发行人实际净利润未达到前述承诺的当年净利润的90%以上的，则勤上集团应向甲方以现金方式进行补偿；如发行人在该协议签订后30 个月未能在中小企业板或创业板实现上市的，甲方有权要求勤上集团回购甲方持有发行人的全部股份。

2009 年10 月，上述甲方分别与乙方勤上集团签订《协议书》，约定：由于金融危机等外围因素的影响，由政府主导的半导体照明市场规模化启动的时程比预期有所延后，发行人2008 年度的经营业绩未能达到约定的指标，勤上集团以其持有的发行人的股份按照每10股赠送1 股的方式向甲方进行股份补偿，以替代原协议中有关现金补偿的约定；双方同意将发行人2009 年和2010 年得税收利润指标分别调整为6,500 万元和8,000 万元，如果发行人未能完成前述业绩的90%，勤上集团仍需要按照原协议约定的计算方式向甲方作出补偿；甲方同意原协议中约定的未上市回购的时限由原来的2010 年12 月31 日延迟到2011年6 月30 日。

（4）2008 年7 月至8 月期间，甲方山西大正元投资咨询有限公司、杭州中证大道金海投资合伙企业（有限合伙）、天津达正元投资基金中心（有限合伙）、吴超、江苏高投成长创业投资有限公司分别与乙方勤上集团签订《关于东莞勤上光电股份有限公司的股份认购及安排协议》，其中对赌条款主要包括：勤上集团承诺发行人2008 年、2009 年、2010 年分别实现净利润不少于8,000 万元、10,000 万元、12,000 万元；如发行人实际净利润未达到前述承诺的当年净利润的90%以上的，则勤上集团应向甲方以现金方式进行补偿；如发行人在该协议签订后30 个月未能在中小企业板或创业板实现上市的，甲方有权要求勤上集团回购甲方持有发行人的全部股份。

2009 年10 月，上述甲方分别与乙方勤上集团签订《协议书》，约定：由于金融危机等外围因素的影响，由政府主导的半导体照明市场规模化启动的时程比预期有所延后，发行人2008 年度的经营业绩未能达到约定的指标，勤上集团以其持有的发行人的股份按照每10股赠送1 股的方式向甲方进行股份补偿，以替代原协议中有关现金补偿的约定；双方同意将发行人2009 年和2010 年的税收利润指标分别调整为6,500 万元和8,000 万元，如果发行人未能完成前述业绩的90%，勤上集团仍需要按照原协议约定的计算方式向甲方作出补偿；甲方同意未上市回购的时限由原来的2010 年12 月31 日
延迟到2011 年6 月30 日。

（5）2008 年7 月，甲方大庆市中科汇金创业投资有限责任公司与乙方勤上集团签订《关于东莞勤上光电股份有限公司的股份认购及安排协议》，其中对赌条款主要包括：勤上集团承诺发行人2008 年、2009 年、2010 年分别实现净利润不少于8,000 万元、10,000 万元、12,000 万元；如发行人实际净利润未达到前述承诺的当年净利润的90%以上的，则勤上集团应向甲方以现金方式进行补偿；如发行人在该协议签订后30 个月未能在中小企业板或创业板实现上市的，甲方有权要求勤上集团回购甲方持有发行人的全部股份。

2009 年9 月，上述甲方与乙方勤上集团签订《协议书》，约定：由于金融危机等外围因素的影响，由政府主导的半导体照明市场规模化启动的时程比预期有所延后，发行人2008 年度的经营业绩未能达到约定的指标，发行人2008 年度的经营业绩未能达到约定的指标，勤上集团以其持有的发行人的股份按照每10 股赠送1 股的方式向甲方进行股份补偿，以替代原协议中有关现金补偿的约定；双方同意将发行人2009 年和2010 年得税收利润指标分别调整为6,500 万元和8,000 万元，如果发行人未能完成前述业绩，勤上集团仍需要按照原协议约定的计算方式向甲方作出补偿；甲方同意原协议中约定的未上市回购的时限由原来的2010 年12 月31 日延迟到2011 年6 月30 日。

…………………
（11）2010 年2 月，投资方李建宏、北京明石信远创业投资中心（有限合伙）、上海鼎锋资产管理有限公司、盛春林、深圳市和泰成长创业投资有限责任公司、翁君分别与发行人、勤上集团、李旭亮签订《协议》，其中对赌条款主要包括：发行人、勤上集团、李旭亮承诺发行人2009 年、2010 年、2011 年分别实现营业收入不低于41,000万元、61,500 万元、92,500 万元；如发行人未能达到任何一项经营业绩目标，或者未能在2011 年12 月31 日前成功完成合格的首次公开发行，或者在任何会计年度的累计亏损超过了发行人截至该年度末已发行并付清股款的股票资本金额的70%，或者公司连续两个会计年度末的税后利
润都为负数的，勤上集团、李旭亮不可撤销地同意授予投资方一项卖出期权，投资方有权要求勤上集团和/或李旭亮购买其持有公司的全部股份。

（12）2010 年12 月，投资方叶林茂与发行人、勤上集团、李旭亮签订《补充协议》，其中对赌条款主要包括：发行人、勤上集团、李旭亮保证公司2012 年7 月30 日以前实现在国内证券交易市场的首次公开发行，否则，投资方有权要求勤上集团或李旭亮按投资方买入价收购投资方所持有的发行人全部股份。

对赌失败的赔付
招股说明书中公司第二次股权变动章节有交代“①经发行人2008 年年度股东大会审议通过，勤上集团将其所持发行人的8.6万股股份赠与深圳创投。

②经发行人2009 年第二次临时股东大会通过，勤上集团将其持有发行人的1,897,000 股股份分别赠与给发行人部分股东。

”
勤上集团向上述股东赠与股份，是由于该等股东取得发行人股份过程中，勤上集团曾向该等股东对发行人的经营业绩指标作出承诺，由于发行人未能实现勤上集团所承诺的业绩指标，勤上集团按约定将所持发行人的部分股份赠与该等股东作为补偿。

对赌协议的处理
发行人及其股东均已确认终止所有对赌条款，对赌条款已清理完毕。

（1）发行人及其控股股东、实际控制人已确认：其已与发行人其他股东终止了所有原作出的关于发行人经营业绩、首次公开发行股票并上市、股份发行价格、股份转让、股份回购、股份赠与、转让期权、经济补偿等方面的承诺和保证；目前，其与发行人、发
行人其他股东之间已不存在任何与上述事项有关的约定、承诺或保证；自其出具确认之日起，其保证不会以任何方式和理由向任何人作出与上述事项有关的承诺和保证。

（2）发行人其他股东均已同意并确认：其取得发行人股份过程中，发行人及其控股股东、实际控制人及发行人其他股东以任何方式向其所作出的关于发行人经营业绩、首次公开发行股票并上市、股份发行价格、股份转让、股份回购、股份赠与、转让期权、经济补偿等方面的承诺和保证均终止履行；目前，其与上述有关各方之间已不存在任何与上述事项有关的约定、承诺或保证；自其出具确认之日起，其保证不会以任何方式和理由向上述有关各方提出与上述承诺和保证事项有关的要求。

经核查，保荐机构及发行人律师认为：发行人及其股东均已确认终止了所有对赌条款，有关对赌条款已清理完毕。

三、维尔利——股权对赌、上市对赌
中风投增资及股权转让履行的程序
为增强维尔利有限净资产规模、提高抗风险能力与盈利能力，以及优化股权结构，2008年12 月9 日，维尔利有限股东会作出决议，同意将注册资本由1,700 万元增至1,995.31万元，新增注册资本295.31 万元由新股东中风投以货币形式出资1,000 万元认购（每元新增注册资本的认购价格约为3.39 元）；同意李月中和蒋国良将其各自持有的维尔利有限全部股权转让给常州德泽。

2008 年12 月10 日，中风投、常州德泽、李月中、维尔利有限四方签署了《增资协议书》；同日，李月中和蒋国良分别与常州德泽签署《股权转让协议》，将其各自持有的维尔利有限的全部股权转让给常州德泽用于认购常州德泽的增资。

江苏公证会计师事务所有限公司对上述事项进行了审验，于2008 年12 月29 日出具了苏公C[2008]B097 号《验资报告》并审验确认：截至2008 年12 月16 日，维尔利有限已收到中风投以货币资金缴纳的出资额1,000 万元，其中，新增注册资本295.31 万元，其余704.69 万元计入资本公积；李月中及蒋国良的股权已作转让。

此次增资与股权转让完成后，维尔利有限的股权结构如下：
维尔利有限2%股权无偿转让的缘由及实施情况
根据中风投与李月中、常州德泽和维尔利有限于2008 年12 月10 日就中风投增资维尔利有限事宜签署的《增资协议书》之约定，若维尔利在2009 年决议改制为股份有限公司，且自2008 年1 月1 日至改制基准日期间，完成的累计经营性净利润合计高于2,000 万元，2008 年度完成的经营性净利润不低于1000 万元，则中风投认可的有资质的会计师事务所出具审计报告后30 日内，中风投应向常州德泽无偿转让其所持维尔利有限总股本2%的股权。

经信永中和会计师事务所有限责任公司（以下简称“信永中和”）于2009 年9 月30日出具的XYZH/2009SHA1004 号《审计报告》确认，上述《增资协议书》所约定的奖励条件已实现。

鉴于此，经友好协商，中风投与常州德泽于2009 年10 月20 日签署《股权转让协议》，约定中风投将其持有的维尔利有限2%股权（即39.91 万元出资额）无偿转让给常州德泽。

2009 年10 月20 日，维尔利有限通过股东会决议，同意股东中风投将其持有的维尔利有限2%股权（即39.91 万元出资额）无偿转让给常州德泽。

此次股权转让完成后，维尔利有限股权结构如下：
《增资协议书》的特别条款及其履行、终止情况
除一般性条款外，《增资协议书》中存在部分特别约定，主要内容如下：
（1）维尔利有限在2009 年决议改制为股份有限公司，且自2008 年1 月1 日至改制。