论涉外非婚同居的法律规制

论涉外非婚同居的法律规制刘卫国①【摘要】：非婚同居家庭与传统婚姻家庭相比，男女双方相互依赖和约束较少成为其突出的特征。

涉外非婚同居家庭是市场经济和劳动力市场国际化不可避免的现象，涉外非婚同居已经成为一个不可回避的社会问题，国家至少应当对因非婚同居引发的纠纷作出法律规定。

在涉外非婚同居的法律适用上，以同居地法为一般原则，以当事人共同的属人法为补充原则，并与法院地法重叠适用的冲突法规则；有关国家应当承认涉外非婚同居契约的民事法律效力。

【关键词】：涉外非婚同居冲突规则同居地法非婚同居契约随着国家对国际经济关系依赖的不断加深和涉外民商事交往的频繁发生，自然人的跨国流动，涉外非婚同居已经成为一个不可避免的社会现象，同居或者涉外同居对法律所规制的传统两性婚姻家庭关系发起了挑战。

虽然绝大多数国家未将非婚同居作为普遍的两性家庭模式和法律所倡导的两性生活方式。

但在市场经济环境下，国际经济民事交往的便捷，劳动力市场国际化，自然人国际流动受到的障碍日益减少，这种特定的经济特征和社会基础催生了涉外非婚同居现象的产生和蔓延。

尽管法律对涉外非婚同居现象并不提倡，各国对此也有意不作法律上的规范，以避免非婚同居现象的合法化和普遍化，但对于因涉外同居而发生的各种纠纷，尤其是涉及的财产纠纷却是各国司法不能不给予解决的。

本文将从涉外非婚同居产生的社会背景、法律性质、财产争议的法律适用以及涉外同居契约等方面作以研究，并就我国对涉外非婚同居的法律态度提出相关建议。

一、涉外非婚同居产生的社会背景及法律政策国际经贸关系传统上是以货物贸易为先导的，然而20世纪中期以来国际投资关系得到了空前的发展。

同时，20世纪中期以后技术贸易和服务贸易迅速发展，另外，在知识经济时代以个人技能为特点的文艺、体育、科学交流活动的自然人跨国流动异常活跃，国际劳动力市场也逐渐形成。

伴随着国际经贸、跨国人员流动而产生的涉外非婚同居现象成为不可避免的一种现象。

在劳动力市场国际化的过程中，自然人的跨国流动必然有两性和情感、生活的需要和寻求，而随着社会生活节奏的加快，劳动方式和场所的经常变动，以及人们社会观念的多元化，涉外非婚同居成为许多人选择的生活方式。

无论是发达国家，还是发展中国家，法律传统一向倡导和维护的是一夫一妻制的婚姻家庭关系，它是几千年来社会稳定的重要因素，也是各国法律规制男女两性关系的传统制度。

因而，调整涉外婚姻家庭关系成为唯一涉外两性生活的法律制度，涉外非婚同居几乎可以忽略，或者说非婚同居仅仅是个别社会现象，社会学家和法学家研究它似乎根本没有实际价值，也就更不能得到国家法律的保护。

而20世纪中期以后，由于国际经济交往而衍生的涉外非婚同居现象的产生并逐渐增多，欧洲等其他地区的一些国家也开始出现了调整非婚同居的法律或条款，对其加以调整和规制。

如斯洛文尼亚1976年的《婚姻与其它家庭关系法》，澳大利亚的南澳大利亚州1996年的《事实关系法》等。

上述国家对涉外非婚同居关系作出立法绝非偶然。

从政治经济学理论来说，社会生产方式决定人们的生活方式，在自然人跨国流动频繁发生的条件下，未婚男女在法律所规制的传统婚姻家庭形式之外，选择非婚同居的两性生活方式也有一定的必然性。

因而，在这种社会现象成为部分人群选择的背景下，有些国家法律作出了积极回应，制定了规制该类民事关系的法律。

从自然法的观点来看，有什么样的社会关系，就应当有相应的法律去调整，但法律作为引导和规制社会生活的制度，往往体现政府的态度和政策导向，传统上，各国普遍阻止和抑制非婚姻两性关系的存在，认为它是非法的、反传统的，社会道德所否定的。

然而，人们的生活方式是随着社会经济活动和劳动方式决定的，市场经济下劳动力的频繁流动，人们谋生地域的经常改变，使非婚同居成为男女两性结合的方式便不可避免的发生，并未因法律的禁止、国家政策的排斥、道德对其的否定而有所收敛。

反而，逐渐成为现代社会一种不可忽视的现象，因此，近年来的社会学、法律学给予了较多的关注。

笔者认为，法律对其的规制将是不可回避的。

二、涉外非婚同居的法律性质和特征非婚同居是指没有婚姻关系的男女两性的同居行为，包括婚外同居和未婚同居。

婚外同居是一种严重伤害家庭夫妻感情的违法、犯罪行为，是对一夫一妻制的公然挑战，直接影响婚姻家庭关系的稳定，必须给予禁止和制裁。

未婚同居是指没有配偶的男女，在婚前同居生活，即"婚前同居"。

②未婚同居还包括符合结婚条件的男女持久同居一直未婚而终的行为。

本文所探讨的是未婚的一男一女未履行结婚手续而持续同居生活的行为，未来若履行手续，则构成婚前同居；若一直未结婚而持续或者终止同居关系，则属于非婚同居。

非婚同居不为法律所倡导，但也未为法律所明确禁止。

因此，我们可以认为，目前立法者故意在非婚同居这一领域造成法律空白，不为非婚同居制定肯定性法律，避免同居者为自己的行为找到合法化的法律根据，而使非婚同居现象的漫延；也不作法律所无法绝对禁止的强行立法，而减损法律的严肃性。

也就是说，非婚同居虽不为法律所倡导，但也并非违法。

涉外非婚同居，是指具有涉外因素的未婚男女未履行结婚手续而同居生活的现象。

非婚同居现象的基础主要在于人们以自由的方式对于非婚家庭模式的选择，与传统家庭相比较，它是当事人以较少的相互依赖和约束为特征，而获得两性情感及性伴侣的同居家庭模式。

涉外非婚同居作为一种涉外民事关系，各国的法律态度和规定可以有所区别，但拒绝对其进行法律调整则是一种消极的不可取的政策。

如果对涉外非婚同居采取立法规制和司法救济等全面的法律调整，将迫使国家立法要对涉外非婚同居这一社会现象作出明确的表态。

目前，绝大多数国家均以维护婚姻家庭关系为法律传统，只有在涉外非婚同居成为大多数人选择的生活方式的背景下才会给以肯定。

但对涉外非婚同居只作司法救济的法律规定，可达到解决同居者纠纷的目的，又可避免法律表态的困窘。

然而，法律对任何社会关系的调整，都需要分析这种社会关系的性质和特征，才能作出公平合理的解决。

在此，笔者试图对涉外非婚同居具的特征作以分析：（一）符合结婚实质要件的基本规定涉外非婚同居当事人选择非婚同居，仅仅是不履行结婚的形式要求，希望进行一种双方依赖和约束较少的同居家庭生活方式，因此，必须具备一定的要件，基本达到结婚实质要件的规定。

如果一男一女/双方完全自愿，成年、且具有完全民事行为能力，无近亲关系及法律禁止的其他事项，就达到了非婚同居对实质条件的要素。

一男一女的两性组成的家庭是人类自然的关系，而同性婚姻或者性关系属于违反自然的行为，被绝大多数国家的法律所禁止和拒绝。

男女双方完全自愿是民事关系的基本原则，特别是在确定两性和情感关系方面，若违背双方自愿就是违法的，甚至构成犯罪。

具有合法的主体资格是民事关系的基础和前提，因为涉外非婚同居有别于婚姻，笔者认为非婚同居无须要求达到最低婚龄为标准，只要成年就合格；无近亲关系及法律所禁止的其他事项，主要是从社会伦理和公共健康的角度考虑的，应当有较严格的要求。

（二）存在同居生活的事实涉外非婚同居关系由于缺乏登记的法律手续。

因此，男女双方存在同居生活的事实是确认其同居关系不可缺少的形式要件。

非婚男女同居生活构成的同居家庭，与结婚组成的婚姻家庭的区别除了未履行法律手续、当事人的相互依赖和约束较少外，双方持续的共同居住、生活、甚至哺育子女等方面同婚姻家庭是大致相同的。

所谓共同生活是指当事人的寝、食、住、行等日常活动相伴而行，互为伴侣，非婚同居当事人间的性关系是同居生活的重要方面，但仅仅存在两性关系本身并不能构成非婚同居③。

非婚同居是组成家庭的另一种方式而已，与婚姻家庭生活的内容应当是基本相同的。

（三）须持续一定的期间涉外非婚同居是基于爱情而发生的一种有别于婚姻关系的家庭或称为两性结合，是一种较为稳定的男女同居行为，持续较长的时期也是社会秩序所要求的。

因此，无论从这种关系的特征、性质来看，还是社会对其的要求来看，双方的同居关系绝不是短暂的，是男女两性家庭生活的另一种模式而已，即双方在经济、人身、情感和责任上追求较少的依赖和约束，但必须持续相当的时期，否则，就不能被认为是以爱情为基础的家庭模式，也是与法律维护社会稳定性的要求相悖的。

对于涉外非婚同居的期间究竟以多长为宜，有的国家规定三个月以上，如美国的某些州；有的国家规定三年以上，如丹麦和澳大利亚等。

澳大利亚的南澳大利亚州1996年的《事实关系法》第九条规定，除非同居者已有子女，则同居至少必须持续三年时间。

④对于涉外非婚同居时间的长短，与各国对其的态度密切有关，在将非婚同居行为视为类似婚姻、赋予非婚同居当事人较多权利义务的国家，对持续时间的规定较长，而将非婚同居行为与婚姻区别对待的国家，则规定持续的时间较短。

⑤（四）涉外非婚同居是具有涉外因素的同居关系涉外非婚同居是指具有涉外因素的非婚同居关系。

主要有以下两类情形：一类是不同国籍的男女之间的非婚同居；另一类是相同国籍的男女之间的非婚同居。

分析和确定涉外非婚同居关系的性质和特征，是解决这一类型民事法律关系争议的基础，国际私法中确定某种类涉外民事关系应适用的法律也是如此。

实践中，因非婚同居关系引起的纠纷主要有三个方面，最常见的是同居期间的财产纠纷；其次是同居者和所生子女的扶养责任和继承问题；再次是非婚同居当事人间的身份关系及相互继承和抚养纠纷。

从以上对涉外非婚同居特征的分析可以看出，涉外非婚同居关系中两性结合是非婚同居关系的核心，共同生活是同居的主要内容，在同居期间，双方往往共同居住，承担家务和同居的生活支出，由此可见涉外非婚同居是一种不同于婚姻关系的带有人身性质的民事法律关系。

非婚同居是以两性生活和爱情为前提和基础的，是非婚同居而组成的家庭，与婚姻家庭相比，只是男女双方的依赖和约束较少而已。

三、涉外非婚同居财产关系的法律适用涉外非婚同居完全是当事人双方的自愿选择，在绝大多数情况下，当事人之间订有同居协议，无论这种协议是书面的或口头的，只要能够确认其协议的真实性和公平性，并且没有违反有关法律的规定，当事人之间的财产纠纷就应依协议的约定来解决。

而在当事人无同居协议、或者协议无效的情况下，根据涉外非婚同居的性质以及传统调整涉外身份关系的同类民事关系，结合一些国家的立法与司法实践，涉外非婚同居应采用以下法律适用原则。

（一）适用同居当事人同居地法非婚同居往往是在未履行法律登记的情形下的行为，以男女双方同居的事实为主要特征，因此，涉外非婚同居的财产关系应适用当事人的同居地法。

如1999年的《斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼的法律》第41条（2）规定："本条第1款所指的同居者国籍不同的，适用其共同居所地国法" 。

1982年《南斯拉夫法律冲突法》第39条第2款规定，在同居当事人无共同住所地法的情况下，应适用当事人共同住所地法。