虚拟股权激励案例分析与操作指导

虚拟股权激励案例分析与操作指导

何谓虚拟股权？这在我国《公司法》没有规定，但确实有很多企业通过虚拟股权方式进行股权激励，而虚拟股与公司股权之间在法律上一暗一明的现状也给虚拟股持有人的利益带来诸多不确定因素，股权激励只有以激励对象得到公司股权为结果才具有终极意义上的激励效果和意义，企业如何设置虚拟股权与实有股权之间的转换方式和条件？关键因素有以下四个：

虚拟股转换的前提条件

案例一：

上海张江某高科技企业近年发展迅猛，为了更好的吸引人才，公司决定以设置虚拟股份的方式给予表现突出的员工奖励。经公司股东会研究后决定由公司创始股东按比例出让共计20%的股权进行股权激励，公司每年度终了时根据综合考评给予员工不同数量的虚拟股权，该虚拟股权在授予后当年即可根据其对应的股权比例参与公司分红，但不享有投票权等实质性股东权利；虚拟股权在员工经公司考评合格且再续签三年以上合同条件下可以转为公司股权，成为公司股东。

2007年公司技术负责人张某累计获得了相当于1%股权的虚拟股权，根据规定当年其可以兑现转换为公司股权；其后其与公司订立了三年期劳动合同，公司为其办理了转股的各项手续，其股权比例为1%。一年后，张某因故跳槽。由于其合同尚未到期，公司要求其返还已经获得的股权，张某拒绝，公司遂以张某违反劳动合同约定期为由提起仲裁，要求其返还已经获得的股权。经仲裁与法院审理认为，企业与劳动者约定服务期限只限于企业为员工提供有偿培训情况下，公司给予股权激励不属于法定的可以约定劳动服务期限的条件，同时，从股权激励性质来看，授予股权是对其过往工作和业绩的肯定与回报，如果要求员工退还也不符合公平合理原则。

为何司法机构驳回公司返还股权的请求？

根据《劳动合同法》第二十二条规定『用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期』。也就是说单位约定服务期限只在单位为员工支付培训费用的前提下方才适用；同时，该股权转换也是对员工已经通过其为公司服务获得的虚拟股权的实现，并非单位无偿赠与，难以支持单位要求返还股权的请求。

如何设置转换条件以鼓励员工持续为公司服务？

在制定公司股权激励计划和设置虚拟股权转换条件时，公司应当保证该计划的实施和相应结果不违反相关法规规定，公司设置股权转换条件时应当回避类似条件，而采取其他方式，例如延后转换时间，将分红权与股权转换区分开来。

在员工根据股权激励机制获得虚拟股权后并不立即转换为公司股权，而是设定不同服务年限，按年度分别转换不同比例的虚拟股权为公司股权；在此期间，持有虚拟股权的员工可以根据公司利润分配计划获得相应的分红，同时，股权激励计划还可以约定，任何时候员工一旦离开公司其已经授予的虚拟股权但尚未转换为公司股权的部分不再享受分红权和转换权；已经转换为公司股权的部分也可以要求其在不再任职时以合理价格由公司现有股东回购。

虚拟股权转换价格的确定

案例二：

2008年上海某高科技公司（有限公司）制定股权激励办法，该激励办法规定员工通过考评，每年可获得数量不等的虚拟股权，获得虚拟股权三年后可以以每股1元的价格向公司增资。

2012年公司员工持有的虚拟股权陆续满足转换实际股权的条件，累计虚拟股权100万股，公司遂决定增资100万元，按公司注册资本计算新老股东所占股权比例，但公司前期亏损，增资时净资产已经低于注册资本金额，员工认为应按增资时公司净资产为增资基数确认增资获得的股权比例，双方难以达成一致，员工诉至法院要求确认其认股权，但被法院驳回诉讼请求。

法院为何驳回员工一方的诉讼请求？

本案诉请被驳回是因为合同本身不完善，无法确定转股价格。股权激励办法以及据此给予员工一定数量的虚拟股权并约定转股条件，实际是在公司股东、公司和员工之间建立一种关于增资权利的合同关系，根据合同公司员工有权向公司以特定价格增资；而本案中由于设计时未明确价格计算方式（以注册资本还是净资产为基数）而无法确定价格；由于有限责任公司不同于股份有限公司，没有股份概念，本案中看似规定了每股一元价格增资，但增资的一元究竟对应增资后公司股权比例是多少，没有规定，双方意见也有分歧，致使合同无法达成一致而无法履行，可谓是失败的设计。

在制定虚拟股权激励计划时如何确定转换价格？

虚拟股权转换为公司股权时如何定价其实没有一定之规，主要考虑几个方面的因素：公司净资产、公司盈利能力、对员工的激励力度。★公司净资产是公司实际拥有资产净值的会计体现，是公司财产状况和实力的重要方面，也是公司股权转让或者增发新股的重要考量方面。★公司盈利能力则是公司价值最为重要的参数，每一单位股份或股权所对应的年度利润乘以合适的倍率（即市盈率，根据行业、市场流通性有所差异，如上市公司中银行业约5-10倍，而创业板企业可以

达到100倍）即为对应股股权或股份市场价格。★激励力度：设置虚拟股权的目的就是要给员工以物质奖励，因此转股价格只能在市场价格以下来设定，越低则员工获利越大，激励效果越明显。

现实中，非上市公司很难获得溢价转让的机会，因此以净资产为基数并结合市盈率概念定价，以一个较低的数额确定员工转股价是比较合理的方式。假设某公司在员工转股时，公司净资产为500万元，公司年净利润200万元，公司所处行业上市公司平均市盈率为15倍，对于非上市公司我们建议市盈率估计不应超过同行业上市公司的1/3，那么公司全部股权对应的价值在500万元至1000万元之间，如果约定转股价格在500万元（以全部股权为参考）以下则对员工有较大的物质鼓励效果，在500-1000万元则属合理，超过1000万元则没有激励的效果。在条款上可以参考如下：

公司每一份虚拟股权对应公司股权比例为[]%，获得虚拟股权的员工转为公司股权的价格=转股年度公司净利润*[]倍市盈率*转股额对应的股权比例，该价格若低于相应股权对应的公司净资产的[]%，以公司净资产[]%作为转让价格。

转股后义务

案例三：

某公司实施虚拟股权激励，根据激励办法公司负责销售的高管王某获得了15%的公司股权，对于公司决策有重要影响；后由于公司经营管理发生问题，王某决定离开公司，公司要求其退还根据股权激励获取的15%股权，王某拒绝；公司将王某诉至法院要求其退还已经获得的股权，法院经审理认为，公司已经授予的股权无权要求被授予人返还，驳回了公司的诉请。

已经转换的股权不可轻易索回，那么对于根据股权激励计划获取股权或者由虚拟股权转换为公司股权后是否可以有所限制呢？

前述案例公司陷于被动乃是由于其股权激励计划缺乏对于授予对象的行为控制措施，以致在授予对象出现某些不当行为时公司无法控制股权；实际上公司可以通过多种方式设计转股后的股权处理：★代持：虚拟股权转为公司股权后由公司统一持有和行使各项股东权利，如工会持股，创始人代为持股，而并不直接授予员工。★设置回购条款：特殊条件下，如员工主动辞职、因重大违法被公司辞退、严重损害公司利益等，公司可以要求持股员工以特定价格（以员工转股股价格加银行同期利息）转让给公司其他股东；★设置回转条款：虚拟股权及相对应的公司股权由公司统一管理，如果员工不再为公司服务，公司可以根据服务年限情况将其对应的股权回转变更为虚拟股权，该虚拟股权只有分红权而不再享有投票权。

虚拟股权激励与企业上市

案例四：