WTO框架下我国双边投资条约发展的双重性探析

WTO框架下我国双边投资条约发展的双重性

探析

【摘要】随着中国近年来对外经济发展模式从单一的“引进来”模式逐渐转向“走出去―引进来”双向发展模式，我们应该正确认识到中国在当今国际双边投资领域中角色的双重性，需要探讨西方发达国家自上世纪90年代至今BIT 选择的纵向双重性，以横向思维的方式将其借鉴到我国现阶段的双边投资条约缔结模式选择中去，对我国在WTO框架下的BIT签订模式进行双重性选择分析。

【关键词】双边投资条约；中国；经济模式转变；双重性选择

随着经济全球化的迅猛发展，跨国投资近年来在金融领域掀起了新的高潮，国际上有关跨国投资的公约缺失以及WTO项下多边投资公约谈判的停滞不前，使得大部分国家将其视线都投向了双边投资条约（BIT）的签订。为了调整国家间关于私人投资关系，加强对外国投资的保护，在资本输出国同资本输入国间签订双边投资条约，既可弥补国内立法不足，并保证国内立法的效力，又比WTO项下多边投资规则方案简易可行，是目前各国间保护私人外国投资普遍行之有效的国际法制的一个重要方面。

一、上世纪投资自由化泛滥趋势及双边投资条约最新

发展的纵向双重性

自BIT出现发展至今的大半个世纪以来，作为BIT主导者的西方发达国家过度追求投资自由化，在许多条款规定上通过放宽市场准入标准、放弃内国救济等方式实行对投资者的单向保护。直至进入上世纪90年代，随着国际私人资本流动加强，发达国家也渐渐占上了东道国的被告席，以其为主导的BIT在签订模式上呈现出一种纵向的双重性：（一）20世纪90年代前双边投资条约中的投资自由化趋势

自上世纪60年代以来，由于国际资本流动剧增，发达国家私人资本大量流入发展中国家，资本输出国为保护其海外私人投资的经济利益，纷纷同资本输入国签订双边投资协定，借以增强国内投资保证制度的效力。直至上世纪90年代西方发达资本输出国与发展中国家之间，形成了一种“南北模式”的惯例。因此，大多数的西方发达国家为了促进本国私人资本的流动，过分的注重投资者利益的保护，在其为主导的BIT签订中明显体现出投资自由化的趋势。

20世纪80年代，发展中国家纷纷加入ICSID。此后发展中国家对外签订的BIT几乎都包含有投资者诉东道国争端解决机制，此种争议不仅可以提交ICSID，而且可以交由其他国际仲裁机制解决，此种BIT往往还规定不必用尽东道国国内救济方法。①上世纪90年代以前的由西方发达国家

主导的BIT以及各国国内有关投资政策都是走的一边倒的趋势，西方发达国家注重资本流动以及保护投资者的利益，将投资自由化最大程度的发挥在BIT签订当中，而发展中国家作为单一的东道国也只是仅仅握着“卡沃尔主义”“市场准入审查”等几块救命稻草不放，虽然最终会为吸引外资，推动自身经济发展这一大前提让步与资本输出国，但是南北世界就理论上仍因自身在双边投资谈判中所扮演的角色不同而呈现出两极分化的主张。

（二）双边投资条约在本世纪的最新发展

进入上世纪90年代以来，随着经济全球化速度的加快、区域性经济组织的大量出现以及发展中国家经济迅猛发展导致其内国私人资本向外流动的迫切需要，使得BIT的内涵和模式有了新的发展。

1、BIT主体模式的转变

首先，区域经济一体化的发展，使得原先单一的BIT 主体构成模式放生了质的改变，由单一的“南北模式”转向包括“南南”“北北”多种模式在内的多元化组合趋势。这一趋势典型的体现在1992年美国、加拿大、墨西哥三国缔结的《北美自由贸易协定》的具体实践中，NAFTA的成员国包括美国和加拿大这两个发达国家，在投资实践中，美国由以往的资本输出国角色转化为了资本输入国，在BIT争议中站上了东道国的位置，14次被加拿大所诉。[1]此时，美国

在此前与发展中国家签订双边投资条约时站在资本输出国的立场仅仅考虑如何保护投资者利益的做法给其带来了重大打击，美国也认识到问题的严重性，并对其国内的BIT相关政策进行了重新考虑。尽管NAFTA并不是双边投资条约，但是它从另一个侧面反映了新世纪西方发达国家原先的单重身份思考逻辑是行不通的，同时证实着这一主体模式转变导致国家模式转变的必然趋势。

2、国家在BIT中角色的双重性

我们也可以看出，在当今国际投资领域，很多国家不再是单一的只具有一重身份，而是兼具资本输出国和资本输入东道国双重角色，这种本质性的变化，使得很多国家在考虑自身BIT制定方案时也对自身的角色进行了双重鉴定，从不同角度重新考虑BIT的制定方案，不仅要考虑作为东道国如何协调、监管国内外资项目的的审批、设立、运营、维护、拓展，更要谨慎考虑作为资本输出国如何更好的保护本国海外投资者的经济利益，从BIT订立和积极参与、推动WTO框架下的多边投资条约的形成、完善两方面入手，为本国海外投资者提供更有利的预期法律选择。

二、我国现阶段BIT的订立背景

（一）我国经济发展模式的转变

就我国本身而言，其在投资领域的发展走向是由单重的双边投资条约的东道国走向兼具资本输出国与东多国双

重身份转变。中国自1979年实行开放政策以来，大量引进外资，在利用外资方面取得了很大的成绩。从1979年到1982年底，我国实际利用外资金额126亿美元左右，中外合资经营企业83个，合作经营项目792件，海上石油开发项目12个，加工装配业务中外商提供设备价款共1.9亿元，外商独资企业34家，实际投资近4000万。[2]在此后的20年发展更是迅猛，此类数字有增无减。

据统计，从1995-1999年，中国年批准海外投资企业的年平均增长率为20.66%，年批准海外投资额的年平均增长率为70.71%。自从1999 年中国政府提出“走出去”战略之后，中国开始积极地进行海外投资，截至2009 年底，中国累积完成对外直接投资2467.5 亿美元。截至2011年年底，中国投资者共在全球178个国家和地区设立对外直接投资企业1.8万家，累计实现非金融类对外投资3220亿美元，比五年前翻了两倍，居全球第17位。[3]这些数据强有力的证实了我国在跨国投资领域角色正在发生一个质的转变，且经济模式经正在历由单一的“引进来”模式逐渐转型为“引进来―走出去”并重的双向发展模式的重要阶段。