分析实证主义法学的宣言书
哈特《法律的概念》导读
徐爱国：哈特《法律的概念》导读哈特是二战之后分析实证主义法学的旗帜。
他于1961年发表的《法律的概念》，是新分析法学形成的标志。
在这本短小、简练和富于思辨的小册子里，哈特提出了他著名的“法律规则说”，评析了西方当代各种具有代表性的学说对于法律的认识。
《法律的概念》是当代不可多得的法理学权威著作。
这里从如下几个方面作出介绍：<center>一、哈特理论的两个思想来源哈特的理论渊源于两个方面的理论基础，一个基础是奥斯丁所倡导的分析法学传统，一个是语言哲学。
在《法律的概念》中，哈特曾经用三章的内容探讨奥斯丁的法理学。
从表面上看，哈特是在批评奥斯丁的理论，但是从根本上说，哈特仍然坚持分析法学的立场，或者说渊源于奥斯丁分析法学的法律实证主义立场。
不同的是，哈特试图用其“法律的规则说”取代或者弥补奥斯丁的“法律命令说”。
法律实证主义的内容是什么，不同的作家有不同的看法，按照哈特的理解，法律实证主义意味着：第一，法律是一种命令，这种理论与边沁和奥斯丁有关；第二，法律的概念分析，首先值得研究，其次不同于社会学和历史的研究，再次不同于批判性的价值评价；第三，判决可以从事先确立了的规则中逻辑地推演出来，无须求助于社会目的、政策和道德；第四，道德判断不能通过理性论辩、证据或者证明来确立或者防卫；第五，实际上确立的法律，不得不与“应然”的法律区分开来。
1 哈特曾经将奥斯丁的法理学划分为三个方面，第一是法律命令说，第二是法律和道德的分离，第三是“实在法”和“应然法”的分离。
从哈特的理论倾向上看，除了他将他的法律规则说取代奥斯丁法律命令说之外，在另外两个方面，他都坚持了奥斯丁的立场，只是在程度上有所变化。
如果说奥斯丁的分析法学在普通法系国家法理学中统治了100年的话，那么我们可以说，取代奥斯丁分析法学的法理学就是哈特的新分析法学，或者说，是他的法律规则学说。
1861年奥斯丁的《法理学讲义》出版，到哈特1961年出版《法律的概念》，分析实证主义法学一直在英美国家占主导地位。
新分析实证主义法学的经典之作——哈特《法律的概念》之评析
严肃的思想家们用形形色色的、 奇特的甚至反论的方式予以同答。哈特的这部传世之作《 法律的概念》 即是对何谓 法律的一种回答和有益的尝试。该书因其重要的理论贡献成为２ 世纪西方法哲学的经典， ０ 同时也奠定 了哈特在
新分析 法学派 中的领 袖地位 。该书也被视为新分析 法学产生 的标 志。本 文意在 对 哈特 的这 部作 品及 其 主要 贡献
奥斯 丁理论的严谨 、 和通俗 ， 清晰 使其 理论获得 广
泛 的传播 和认 同。在他之后 的一 百年里 ， 在英 语国家 ， 他 的分析法学成为法理 学的权威 ， 视为正 宗 ， 英美 被 在
“ 法律实证主义” “ 、新分析法学” 等等。其 中， 分析 ， “
法学” 多的是指 １ 更 ９世纪英 国的边沁和奥 斯丁创 立 的
一
）女 ， ， 湖北十堰人 ， 华中科技 大学法学院法理 学硕 士研 究生。
维普资讯
２０ ０６年 ３月
郭 义贵 、 徐瑾 ： 新分析实证主义法学 的经典之作
第 １期 （ 总第 ２ ７期 ）
经常被人视为分 析法 学 的一部 分 ， 而且 还被认 为 是其
弃， 因此奥斯丁传统的分析法学也被蒙上阴影。分析
法学被认为是就 法论 法 、 不顾 法 律的价 值成分 的代名 词， 奥斯丁 的分析 法学遭到前所 未有 的挑战。故而 ， 分 析法学需要新 的理 论来 振 兴。最后 ， 这个 任 务 由英 国 的哈特完成。 …
些观点上也不尽一致 。因为我们 的主要 兴趣所在 不是
奥斯丁 ， 而是着 重论 述一 种带有 这样 那样 缺 陷的理 论
何 以具有持久 的魅力 。 ｌ 】 同２ Ｊ
哈特从语言学 的 角度 ， 对各 种诸 如 请求 、 恳求 、 警
法律意见书——分析实证主义
法律意见书——分析实证主义法学一班林柏松20101853怨毒告密者的难题的大体概况是在虚构的一个国家中, 这里曾经拥有公认的宪政和法治秩序。
然而, 一个自称紫衫党的团体通过一些非正常手段在一次大选中登上了执政党的位置, 掌握了国家的政权。
上台之后, 紫衫党立即着手巩固其政权。
他们并没有废除此前的那些行之有效的法律, 甚至在一些领域仍然维持了这些法律的效力。
但是在维持政权稳固的方面, 他们却毫不手软, 采取了一系列具有国家暴力性质的措施。
当然, 在这些行为之后, 为了增添合法性的砝码, 他们也常常通过颁布一些溯及既往的法令来掩人耳目。
在紫衫党当政期间, 很多人出于各种目的, 常向当局举报一些有反对当局性质的人和事, 不少当事人因此受到牵连, 被紫衫党加以惩治甚至处决。
紫衫党的政权被推翻了, 人们强烈要求新的政府对那些曾经的告密者加以惩罚。
作为这个国家新的合法政权的司法部长, 现在必须对如何处理这些人曾经的行为提出司法意见。
而站在分析实证主义学派的立场上，并主要从分析法学的角度上，综合多方面考虑，我认为，我们应该通过颁布一部可溯及既往的法律来对以前的这些历史遗留问题进行处理，严格按照这部法律的内容来对这些历史遗留问题进行处理，而不应该在无特定法律的前提下去对这些历史问题来进行处理。
我的理由如下：一、首先，无论是奥斯丁或是哈特都认为，在刑法这一方面，法律可以解释为主权者的命令。
“任何一种法律都是特定的主权者对其统治下的某个人或某些人制定的”。
这是奥斯丁对实在法的理解。
即使哈特对奥斯丁的“命令说”极为批判，但在对刑法的这一方面，哈特也认为可以解释过去。
也就是说，在刑法这部法律上来说，只要是国家主权的命令，无论是通过主权者直接以声明的方式来颁布，或是以立法的方式，通过立法机关来颁布，或是通过法院法官的自由裁量权来审判案件以此创造出法律，其实质都是一种主权命令的赋予。
因此，在当时的紫衫党时期，紫衫党政法所通过的秘密法令，或是对原先刑法的含义的公然扭曲，或是其他的一些声明与规范，都是紫衫党政府的一种主权命令，都是一种法律，因此理所当然地，告密者的行为是符合法律的规定，在当时来说是合法有效的。
奥斯丁的分析法学
一、生平与著作 约翰·奥斯丁〔John Austin,1790-1859〕，英国法
学家、分析法学之父。 著作： ?法理学的范围?〔1832年〕 ?法理学讲义?〔1861年〕 二、思想渊源与方法 奥斯丁的分析实证主义法学理论，是把边沁的功
利主义和孔德的实证主义相结合的产物。
第二节 奥斯丁的分析法学
第二节 奥斯丁的分析法学
“恶法亦法〞并不是说分析法学否认法律与道 德具有一定联系，更不意味着分析法学赞赏恶 法。当代分析法学甚至认为法律应该符合某种 道德准那么，但它同时也认为，是否符合某种 道德准那么并不是判断它是不是法律的标准。
对“恶法亦法〞论的正确理解应该是：在法理 学的范围内，不涉及实在法的功过是非，它只 是探讨法律实际上是什么；关于实在法的好坏， 或实在法应该是什么的问题，那不是“科学法 理学〞探讨的问题，而是另外一门学科即立法 学的研究对象。
孔德的实证主义哲学的主要观点：
一切本质属性都概括在实证这个词中，而实证 又被解释为具有“实在〞、“有用〞、“确定 〞、“精确〞、“有机〞、“相对〞等含义。 实证主义正好包含这些属性。它排斥一切“虚 妄〞、“无用〞、“不确定〞、“不精确〞或 “绝对〞的东西，摒弃一切神学和形而上学的 东西。他声称实证主义超出了一切神学和形而 上学的界限，主张哲学应只研究实在有用的知 识。
第二节 奥斯丁的分析法学
五、影响
奥斯丁对法理学范围确实立，即将法理学范围限 定在实在法中，创立了所谓“一般法理学〞 〔科学法理学〕。
在奥斯丁逝世以后，他的法理学成为了英国法学 中法理学教育的根底，流行了近一个世纪，直 到哈特和他的?法律的概念?取代奥斯丁在英国 分析法学中的地位为止。
在奥斯丁以后，奥斯丁分析法学的传统继续开展， 其影响更多地反映在普通法系。
分析实证主义法学派
三、法的应然与实然
分析法学主张实然法律与应然法律分野， 古代近代自然法理论主张两者结合，其 分歧的重要原因在于前者将公平、正义、 理性之类的观念视为是历史的，相对的， 因人而异的，而后者将这些观念视为永 恒的、绝对的、客观的。
四、实证法律观念的实践理由
首先，分析法学认为如果在法律概念中 参加价值判断，那就会将法律义务与道 德义务混为一谈，会以道德义务作为借 口破坏法律义务，从而破坏法律秩序。
三、法的应然与实然
实证观念：分析法学的实证观点有赖于 实证经验哲学。
休谟：“是〞与“应当〞
三、法的应然与实然
在英国近代哲学家休谟的思想中，人类的知识
领域被分为两类：一种是有关事实的知识，一 种是有关价值的知识。休谟断言，不能因为事
情的实际情况如何便推定事情应当如何，反之， 更不能因为想象事情应当如何从而以为事情实 际如何。休谟告诉人们，必须区分事物的实然 和应然，存在是一个问题，好坏是另一个问题。
二、分析实证法学派的代表人物
奥斯汀：法是无限主权者的命令〔命令——义务——制 裁三位一体〕?法理学的范围?
哈特：对奥斯汀的命令说进行了批判，建立了规那么 说。?法律的概念?
为什么奥斯汀的命令说是一个失败的记录？
理由 1、不能区分有义务做某事和被迫做某事
2、只适用于以制裁为后盾的刑法和侵权法
分析实证主义法学派
分析实证主义法学派
一、分析实证主义法学派的核心观点 二、分析实证主义法学派的代表人物 三、法的应然与实然 四、实证法律观念的实践理由 五、分析实证法学的难题
一、分析实证主义法学派的核心观点
从法的本体角度，认为法律概念可以归 பைடு நூலகம்为命令或者规那么
从价值论上，主张实然，价值祛除 法律可以成为科学研究的对象
第九讲 分析实证主义法学
改变规则
维护规则的无效性 补救措施
审判规则
缺陷
引入
四、法律制度的基础 哈特认为， 哈特认为，承认规则提供了评价这一 制度的其他规则的效力的标准，因此， 制度的其他规则的效力的标准，因此， 一个重要意义上说， 一个重要意义上说，承认规则是一个 最终的规则。 最终的规则。
第九讲 分析实证主义法学
引言
从自然法理论到法律实证主义
第一节 霍布斯的自然法思想和实证主义 倾向的法律观
一、自然状态：人和人象狼一样 自然状态： 自然法： 二、自然法：避免战争状态的必然的准则 国家的产生： 三、国家的产生：通过社会契约结束战争状态 四、统治权不受约束 五、实证主义倾向的法律观 1、法律是国家的命令 、 2、法律的解释者是主权者 、 3、良法就是为人民的利益所需而又清晰明确的 、 法律
三、法律是第一性规则和第二性规则的结合 哈特认为第一性规则是设定义务的规则， 哈特认为第一性规则是设定义务的规则，第二性规 则是授予权力（公权力或私权力）的规则。 则是授予权力（公权力或私权力）的规则。第一性 规则必须要配合第二性规则， 规则必须要配合第二性规则，才能真正使规则得到 完善。 完善。
六、法律与道德没有必然联系 哈特指出： 哈特指出：“这里我们所说的法律实证主 义的意思是指这样一种简明的论点： 义的意思是指这样一种简明的论点：法律 反映或符合一定道德要求， 反映或符合一定道德要求，尽管事实上往 往如此，然而不是一个必然的真理。 往如此，然而不是一个必然的真理。” 哈特认为，目的论的自然法观念仍然可以 哈特认为， 被现代吸收， 被现代吸收，因为可以从人类的普遍思想 中找到一种共同的目的， 中找到一种共同的目的，它可以从人类与 其它动物共有的低级的生物学事实领域抽 取出来的。 取出来的。人类生存的目的的达成需要一 种最低限度的自然法。 种最低限度的自然法。
法实证主义和非实证主义法学
法实证主义和非实证主义法学法学这门学科可真是一块大蛋糕，切开来就能看到不同的口味。
今天我们就聊聊法实证主义和非实证主义法学。
这两个概念，听起来可能有点高大上，但别担心，我会尽量把它们说得简单易懂，轻松愉快。
准备好了吗？咱们开始吧！1. 法实证主义：法律的现实面法实证主义可谓是法学界的一位“老前辈”。
它主张，法律的存在和有效性是与社会事实相联系的，换句话说，法律就是由国家制定的那些条条框框，没啥好争议的。
法律就像是生活中的一条“铁律”，咱们得遵守，不然就得吃亏。
就拿交通规则来说吧，红灯停、绿灯行，谁要是随意乱闯，结果可想而知。
法实证主义的观点就像是“只看结果，不问过程”，对吧？1.1 立法的权威性法实证主义坚信，法律的权威来自于立法机关的制定。
也就是说，法律是由那些“官方人士”发布的，像国家立法机构、相关部门等。
这些法律条文就像是餐馆的菜单，点什么就得吃什么。
你可能会觉得，法律制定得是不是太严肃了？其实这正是法实证主义的魅力所在，它认为，只有遵循这些正式的法律，我们的社会才能有序运行，大家才能和和气气地过日子。
1.2 法律的适用性而且，法实证主义还强调法律的适用性。
就像是夏天穿短裤、冬天穿羽绒服，法律也是要根据具体的情境来使用的。
换句话说，法官在审判的时候，得按照法律条文来判决，而不是凭个人的好恶。
这种严谨让法律更有公信力，也让大家对法律有了更多的信任感。
2. 非实证主义：法律的哲学面说完法实证主义，咱们再聊聊它的“对手”——非实证主义。
非实证主义可就有意思多了，它认为法律不仅仅是干巴巴的条文，而是包含了道德、价值观和人类理性的深刻思考。
换句话说，法律得跟人心走，不能光靠那些冷冰冰的规定。
2.1 法律与道德的关系非实证主义者认为，法律与道德是相辅相成的。
简单来说，法律不能脱离道德的影响，就像鱼离不开水。
想象一下，某个人虽然没有违法，但是他做的事却让人心里不舒服，比如欺诈、敲诈之类的。
这时候，非实证主义者会觉得，光有法律可不够，得有道德的约束，才能让社会真正和谐美好。
法理论文——约翰奥斯汀
关于约翰·奥斯汀的法律思想概述【摘要】约翰·奥斯汀作为分析实证主义法学学派的奠基者，在其著作《法理学范围》①一书中对法的定义、法与道德的关系、实在法等方面作了认真评述。
他首次对法与其它社会现象进行了系统细致的区分，并围绕“主权－命令－制裁”创造性地提出了自己的实在法主张。
他的“法的命令说”和“应然的法与实然的法分离”的思想是其分析法学思想的主要内容。
其法哲学思想对英美法理学乃至整个西方法学有着深远的影响——其在分析法学中所起的奠基性的作用以及创造性地建立了一批法理论的基本概念，如主权、命令、制裁、服从、义务等等，极大地推进了法学理论的研究，并由此使得法理学成为一门真正的较独立的学科。
当然，由于历史的局限性，约翰·奥斯汀在法理学领域的思想建树仍有一定的缺陷和不足。
【关键词】约翰·奥斯汀分析实证主义法律思想一、奥斯汀的生平及学术概述约翰·奥斯汀是19世纪英国著名的分析法学派奠基人。
他于1790年3月3 日生于东英格兰索夫克郡一个富有的磨坊主家庭，16 岁时应征入伍，当过陆军军官，在 1 812 年退役后攻读法律，并于18 18 年取得律师资格。
简要回顾约翰·奥斯汀的一生，在其生之年就承受着生活的艰辛和理论的落寞。
他于1818 年开始成为执业律师，但是只办过很少的案子，以至在1825年他就不得不从法律实践领域退了出来，之后，他在刚成立不久的伦敦大学获得了法理学教席，主讲法理学课程。
但由于他的理论过于抽象，显得曲高和寡，听者寥寥。
1835 年, 他在无奈中辞去了伦敦大学的教职。
为了谋生，他又在内坦普大学承担了类似的课程，最终的结果也不尽人意。
再后来，他曾短期地为英国刑法委员会服务，还担任过驻马耳他大使，等等。
在公职方面，奥斯汀的一生充满了失望和对未来完成事业的期待。
曾有人这样评价过他的遭遇：“奥斯汀的易紧张的性格、差劲的健康状况、抑郁的个性以及唯美主义的追求妨碍他走得更远。
8第八章 分析实证主义法哲学
第二节
现代分析法学
二、哈特的新分析法学 （二）主要观点 1.法律是首要规则（primary rules）和次要规 1.法律是首要规则 法律是首要规则（ rules） rules） 则（secondary rules）的结合 《法律的概念》 第五章 “作为首要规则和 法律的概念》 次要规则相结合的法律” 次要规则相结合的法律” 规则”是一切法律制度的中心、 “规则”是一切法律制度的中心、法律科 学的关键。 学的关键。
第一节
早期分析法学
二、奥斯丁的法理学 （一）法理学的范围和界定 法律与道德 “恶法亦法” 恶法亦法” 法理学研究？ 法理学研究？—— “各种法律体系中共通的或相接近的概念、 各种法律体系中共通的或相接近的概念、 原则和特征。 原则和特征。”
二、奥斯丁的法理学
（一）法理学的范围和界定 法和法学的一般原理、原则、基本概 法和法学的一般原理、原则、 制度及这些制度的运行机制。 念、制度及这些制度的运行机制。 奥斯丁法理学的研究范围： 奥斯丁法理学的研究范围： 第一：义务、权利、自由、伤害、惩罚的概 第一：义务、权利、自由、伤害、 念及其相互关系，以及他们与法律、主权、 念及其相互关系，以及他们与法律、主权、 政治社会的关系。 政治社会的关系。
1.法律是首要规则和次要规则的结合 1.法律是首要规则和次要规则的结合
首要规则 对社会成员设定义务、责任 对社会成员设定义务 义务、 授予权利 权力） 权利（ 次要规则 授予权利（权力） 承认规则、改变规则、审判规则） （承认规则、改变规则、审判规则）
不确定性、 不确定性、不成体系性 承认规则
静态性
第八章
分析实证主义法哲学
分析实证主义法哲学是实证主义法学 的一种 “分析法律术语，探究法律命题在逻 分析法律术语， 辑上的相互关系。 辑上的相互关系。”
案例中的法律实证主义(3篇)
第1篇一、引言法律实证主义是20世纪以来西方法学领域的一个重要流派，其主张法律是规范性的命令，而非道德或自然法原则。
本文将以一个具体的案例为切入点，探讨法律实证主义在其中的体现和应用。
二、案例背景某市发生了一起交通事故，受害者小明（化名）在事故中受伤，经鉴定为一级伤残。
事故发生后，小明的家属向法院提起诉讼，要求肇事者李某赔偿经济损失。
在审理过程中，法院依据《中华人民共和国道路交通安全法》等相关法律法规，判决李某赔偿小明经济损失及精神损害抚慰金共计50万元。
三、法律实证主义在案例中的体现1. 法律规范性与客观性法律实证主义认为，法律是一种规范性的命令，具有客观性。
在本案中，法院依据《中华人民共和国道路交通安全法》等相关法律法规进行判决，体现了法律规范性和客观性的特点。
这些法律法规是国家权力机关制定的，具有普遍约束力，法院在审理案件时必须依据这些法律法规进行判决。
2. 法律与事实的分离法律实证主义强调法律与事实的分离。
在本案中，法院在审理案件时，首先关注的是案件的事实情况，即李某是否构成交通肇事罪。
在确认李某构成交通肇事罪的基础上，法院再依据相关法律法规进行判决。
这种做法体现了法律实证主义对法律与事实分离的基本立场。
3. 法律目的的实用性法律实证主义认为，法律的目的在于实现社会秩序和公平正义。
在本案中，法院判决李某赔偿小明经济损失及精神损害抚慰金，旨在恢复小明的合法权益，维护社会公平正义。
这种做法体现了法律实证主义对法律目的实用性的关注。
4. 法律解释的客观性法律实证主义主张，法律解释应遵循客观、理性的原则。
在本案中，法院在解释相关法律法规时，遵循了客观、理性的原则，确保判决的公正性。
例如，在计算赔偿金额时，法院依据相关法律法规和司法解释，充分考虑了小明的伤残等级、医疗费用、误工费等因素，确保赔偿金额的合理性。
5. 法律实施的效果法律实证主义关注法律实施的效果。
在本案中，法院判决李某赔偿小明经济损失及精神损害抚慰金后，李某履行了赔偿义务。
[实证主义法学对我国法制建设的启示]分析实证主义法学
![[实证主义法学对我国法制建设的启示]分析实证主义法学](https://img.taocdn.com/s3/m/d24b1e1654270722192e453610661ed9ad51551e.png)
[实证主义法学对我国法制建设的启示]分析实证主义法学一、分析实证主义法学的源起在14世纪的下半叶，具有人文主义情节的三大运动悄然而生，也就是所谓的文艺复兴运动、宗教改革以及罗马法的继受，推动近代自然法的产生。
起初，自然法学派，将人类社会预先设置在一个其认为是先验地而且合理的结构之中，当然，理性的社会经验却一步步揭开了它的“面纱”，从而法学界里种种法学流派应运而生。
此种认识观在立法方面看来，实际上为法制建设塑造了人人平等和私权利不可侵犯的重要理念。
但是这些理念在拥有裁量权的司法者看来，认为其是缺乏确定性内容的问题，正好令正义观落入有裁量权的法官手中，所以自然法学派的观念实则也是有缺陷的。
①于是产生了分析实证主义法学派。
其形成于19世纪，如今学术界公认其开创者是英国法理学家奥斯丁，后继者哈特则在奥斯丁观念的基础上，对分其进行了发展，从而形成了新分析实证主义法学，其与自然法学派、社会法学派形成了三足鼎立的局面。
奥斯丁的观点是将法理学的研究锁定在实在法的基础上，他否认法的延展性价值或本质。
奥斯丁说过：“法之存在是个问题。
而法的优劣性，又是另一个问题。
”②显然，这体现了“不可知论”在法学领域的运用。
在其之后，凯尔森开创了纯粹法学，他将价值世界与事实上的世界分离开，纯粹的研究法律的本身。
接着，新分析法学派的哈特，因其深受日常语言分析学派的影响，所以强调对语言上的逻辑形式和客观上的法律现象进行分析。
二、分析实证主义法学派核心观念鉴于支持事实与价值相分离理论，分析实证主义法学有别于自然法学派，他们认为法律的存在是一回事，而法律的价值评价则是另一回事情。
只要是实际存在着的，我们就应当视之为法，就算它不符合主流的价值观，这就是分析实证主义法学派主张的“恶法亦法”观念。
总的来说，分析实证主义法学在于研究法律自身的性质，分析实证主义法学的特征在于：“它们重视的是法律的结构与形式，而不是它的社会内容和道德规范;审查的是法律制度本身，而不是它的规范是不是正义。
介绍实证主义书
介绍实证主义书
实证主义是一种哲学和社会科学方法论，强调通过观察、实验和经验来验证现象和理论的真实性。
实证主义的基本原则是以事实和证据为基础，通过科学方法研究社会现象和行为。
《社会科学归纳法》是实证主义的经典著作之一，由奥地利经济学家卡尔·穆克创作于1934年。
穆克提出了归纳法的概念，主张通过对大量具体事实的归纳总结，来构建一般性的社会科学理论。
该书强调了对社会现象进行精确观察和客观分析的重要性，对社会科学研究方法起到了深远的影响。
另一本重要的实证主义著作是奥地利学派经济学家弗里德里希·哈耶克的《法律、立法和自由》（The Constitution of Liberty），于1960年出版。
这本书提出了自由主义的实证基础，主张市场经济和个人自由是通过实证研究证明的最佳经济和政治制度。
哈耶克强调了实证研究在政策方面的重要性，为现代自由主义思想提供了坚实的理论基础。
除了以上两本著作，还有许多其他重要的实证主义书籍，如美国社会学家罗伯特·K·莫顿的《治理理论公理》（Logic of Governance）和英国经济学家约翰·马钦的《政治经济学方法论问题》（Methodology of Economics）等。
这些书籍贡献了实证主义思想在不同领域的发展，并推动了社会科学研究方法的进步。
奥斯丁及其分析实证法学论文
奥斯丁及其分析实证法学摘要：约翰·奥斯丁被誉为英国现代法理学之父，一生坎坷，饱受病痛折磨。
在边沁的影响下，他开创了分析实证法学，发展了”法律是主权者命令”的命题，他进一步对法律和道德进行了严格区分，提出了”恶法亦法”，并提出了法理学研究的范围。
对现代法学影响至深。
关键词：约翰·奥斯丁；分析实证法学；法理学一、约翰·奥斯丁（john austin，1790﹣1859）其人其著奥斯丁出生于英国索福克郡一个富裕的磨坊主家庭，16岁应征入伍，22岁退役。
这5年的军旅生涯对奥斯丁的性格留有深刻的痕迹。
”终其一生，奥斯丁都保持着对军人品质的强烈共鸣和尊重……不失对权威和纪律的尊重以及坦率与忠诚。
”[1]对权威和纪律的尊重和服从是军人的天职，所以奥斯丁能够提出法律命令说，与他的军旅生涯是有关系的。
此后，奥斯丁便埋头学习法律，准备从事律师业务，并于1818年正式成为一名律师。
然而，奥斯丁不仅身体上无法负荷这项工作，而且他的思想结构、他的高度敏感性格更使得他不能胜任这项工作。
1825年他放弃律师职业。
1826年，英国伦敦大学建立，奥斯丁受邀担任该大学的首任法理学教授。
他满怀热情地接受了法理学主讲这一职位邀请，为了作准备，他与他的妻子萨拉（sarah）一起迁到波恩，在那里自学德语，研究德国学者在罗马法方面的历史著作，阅读了胡果（gustav hugo，1764-1844）、蒂堡（anton friedrich justus thibaut，1772-1840）和萨维尼（friedrich carl von savigny，1779-1861）的最近著作。
1828年奥斯丁返回伦敦大学从事教学，在他的听众中，有约翰·斯图亚特·密尔（john stuart mill，1806-1873）、乔治·科恩威尔·刘易斯（george cornwell lewis，1806 -1863）（他后来与奥斯丁一起成为驻马耳他大使）、约翰·隆米尼爵士（sir john romilly，1802 - 1874）和威廉·埃拉爵士（sir william erle，1793 -1880），所有这些人后来都成为杰出的改革家。
分析法学派与实证主义法学派
分析法学派的发展
• 20世纪初，美国法学家霍姆斯提 出法律现实主义观点，对分析法学 派产生挑战 • 20世纪中叶，哈特提出法律规则 说，强调法律规则的不确定性和开 放性 • 当代分析法学派关注法律论证和 法律解释等问题
分析法学派的影响
• 对法律语言的研究产生了深远影 响 • 对法律推理和方法论的发展产生 了重要影响
03 方法论的比较与分析
分析法学派的方法论特点
• 分析法学派的方法论特点 • 逻辑推理：以逻辑推理为研究方法，强调法律规则的严密性和 确定性 • 语言分析：关注法律语言的性质和功能，强调法律语言的准确 性和一致性 • 形式主义：强调法律规则的形式性和严密性，注重法律规范的 逻辑结构
实证主义法学派的方 法论特点
SMART CREATE
分析法学派与实证主义法学派：理论 框架与方法论比较
CREATE TOGETHER
01 法学派的起源与历史背景
分析法学派的起源及其发展
分析法学派的起源
• 19世纪末，英国法学家奥斯丁提 出分析法学派的基本思想 • 以逻辑推理和语言分析为研究方 法 • 强调法律规则的确定性和严密性
实证主义法学派的核心观念与理论框架
实证主义法学派的核心观念
• 法律实证主义：强调法律现象的实证性，排斥自然法观念 • 法律社会学：关注法律与社会的关系，强调法律现象的社会性和实证性
实证主义法学派的理论框架
• 法律系统论：认为法律是一个自主、封闭的系统，具有自我调整和自我完善的功能 • 法律与社会：关注法律在社会生活中的作用和社会对法律的影响
02 核心观念与理论框架
分析法学派的核心观念与理论框架
分析法学派的核心观念
• 法律逻辑：强调法律规则的确定性和严密性，以逻辑推 理为研究方法 • 法律语言：关注法律语言的性质和功能，强调法律语言 的准确性和一致性
法学研究中的法律实证分析方法
法学研究中的法律实证分析方法法学研究是对法律规范进行分析和解释的学科，其研究方法一直是学者们关注的焦点。
其中，法律实证分析方法在法学研究中起到了重要的作用。
本文将探讨法学研究中的法律实证分析方法，并分析其意义和实施的挑战。
首先，我们需要明确法律实证分析方法的定义。
法律实证分析方法是建立在实证主义基础上的一种研究方法，旨在通过事实和数据的收集、整理与分析，来揭示法律现象的规律和特点。
相对于传统的理论性研究方法，法律实证分析方法更加注重对法律现实问题的研究，力求通过客观的证据来支持理论的建设，并为决策提供科学依据。
其次，法律实证分析方法的意义不可忽视。
首先，通过法律实证分析方法，我们可以获得具有客观性和可靠性的结论。
与主观性的猜测和假设相比，实证分析方法更加客观和准确，通过对大量数据和事实的考察，我们可以得出更有说服力的结论。
其次，通过法律实证分析方法，我们可以了解到法律的实际运行情况，从中发现问题并提出解决方案，有助于法律制度的完善和发展。
最后，法律实证分析方法可以增加法学研究的实用性和可操作性，将理论研究与实践问题相结合，提高研究成果的实用性。
然而，实施法律实证分析方法也面临着一些挑战。
首先是数据收集的难题。
要进行法律实证分析，就需要大量的数据支持。
但是，由于涉及到法律问题的复杂性和敏感性，法律数据的获取往往受到各种限制，这给实证研究带来了困难。
其次是数据的质量和可信度问题。
在法律领域，数据的质量和可信度往往存在问题，例如法律文件的解读不一致、数据的缺失等。
这就要求研究者在进行法律实证研究时，要谨慎对待数据的选择和验证，防止产生误导性的结论。
为了克服这些挑战，研究者需要采取一系列的措施。
首先，要加强对法律实证分析方法的理论研究和方法论建设。
只有基于科学的方法论，才能确保研究结果的科学性和可靠性。
其次，要加强与其他学科的跨界合作，例如统计学、社会学等，通过重叠的研究领域建立合作关系，共同解决数据收集和分析的问题。
分析实证主义法学的法律制度观
２００８年第３期（总第１６５期）法制与经济ＦＡＺＨＩＹＵＪＩＮＧＪＩＮＯ．３，２００８（Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．１６５）分析实证主义法学（也称实证主义法学或法律实证主义）产生于１９世纪上半叶的英国，是西方法理学派的主要流派之一。
该学派以实证主义哲学为基础，反对形而上学的思辩方式和寻求终极原理的做法，反对法理学家试图辨识和阐释超越现行法律制度之经验的法律观的任何企图。
它试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围内。
分析实证主义法学在近２００年的发展中经历了四个发展阶段，呈现出四种理论形态：（１）古典分析法学；（２）纯粹法学；（３）新分析法学；（４）制度法理学。
其中各个理论形态中的法律制度理论都有所不同，尤其是制度法理学的法律制度理论与前三种理论中的观点更是大相径庭。
一、古典分析法学的法律制度观古典分析法学是分析实证主义法学初始发展阶段的理论形态，其主要奠基人物是奥斯丁。
奥斯丁在继承边沁思想的基础上对法理学的研究范围，法和道德的关系，法的定义分析等方面都有创新性的研究。
奥斯丁认为法理学只关注实在法（国家制定的法）而不考虑其好坏，法理学的主要方法是分析而不是评论和批判，他反对混淆法律与道德；他将法的定义阐述为法是主权者发布的以制裁为后盾的命令。
在此基础上奥斯丁建立了一个完整的分析法学体系。
奥斯丁在其理论中并没有对法律制度下过明确的定义，但他认为“法理学所关注的是实在法，或严格意义上的法律，而不考虑这些法律的善或恶。
”①以及“我所称之为的‘一般法理学’，是这样一门科学，它所关注的阐明不同的法律制度所公有的原则、概念和特点：通过对法律制度的分析，我们能够获得这样的认识，即那些较为完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，从而也就富有卓越的指导意义。
”②结合奥斯丁对法律的定义（“命令说”），我们发现奥斯丁所指的法律制度实际上是指一套规则或规范。
在这里恰当的表述应该是在奥斯丁看来其实法律制度就是主权者颁布的命令的集合体。
分析实证法学,法律现实主义与法律形式主义
对实证主义法学、法律形式主义和法律现实主义的简单介绍一、实证主义法学（一）实证主义简介近代以来的哲学大致可以归为科学主义哲学和人本主义哲学两大类，科学主义哲学的主要思想就是实证主义。
从思想源头看，实证主义源于古希腊的经验论哲学传统，而现代的实证主义按其发展可以分为三个阶段：早期的实证主义为法国人孔德（Auguste Comte 1798—1857）在十九世纪二十年代末至三十年代初所创建，除孔德外此一理论的支持者还有英国人约翰·穆勒和斯宾塞；到了十九世纪末，马赫主义成为实证主义的第二代；其后二十世纪的逻辑实证主义和日常语言哲学被认为是实证主义的第三代。
实证主义者一般既反对将世界归结为精神，也反对将世界归结为物质。
他们把经验作为科学的基础，只承认可观察和感觉到的事实才是知识的来源，其基本立场是研究的任务在于“获得实在、有用、确定、精确的知识”1。
在社会科学上，以法学为例，它要求“法律的研究也必须建立在确证的事实的基础上，而不是停留在像自然法等虚幻的抽象概念和原则上”2。
（二）实证主义法学3实证主义法学在广义上包括分析实证主义法学和社会实证主义法学，前者的任务是分析实在法，后者考察和描述与实在法有关的社会因素。
换句换说，实证主义法学强调以研究事实为依据，如果这种事实指的是实在法律规则，那就是分析实证主义法学；如果此事实指的是法律规则以外的其他社会因素，就是社会实证主义法学。
但是在狭义上，实证主义法学仅指分析实证主义法学。
虽然很难给分析实证主义法学下一个精确的定义，但是在笔者看来，它有如下三个特点值得关注：１．法律和道德的分离。
分析实证主义法学坚持法律和道德在逻辑上是可以区分的。
休谟对事实和价值的区分是分离命题的哲学源头，边沁和奥斯丁则在法理学上完成了这一区分，比如奥斯丁曾说，“法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事。
它是否存在是一个问题，而它是否能与某种预设的标准相一致则是另外一个问题。
”4也就是说，虽然法律和道德会有内容上的重合或要求的一致，但是法律与道德的这种一致并不是必然的。
简析分析实证主义法学
··2009·2在谈到分析实证主义法学的时候，不能不提及实证主义这一概念。
当实证主义运用到法学，便有了分析实证主义法学。
现代实证主义的奠基人被认为是法国的数学家、哲学家孔德。
孔德把人类的思想划分为三个阶段：第一个阶段是神学阶段，即人们用超自然的原因和神的干预来解释所有现象；第二个阶段是形而上学阶段，这个阶段的思想求助于终极的原则和理念；第三个阶段就是实证的阶段，即人们在自然科学所使用的方法指导下，摒弃了哲学、历史学和科学中的一切假设性建构，仅关注经验性的考察和事实的联系。
一、分析实证主义法学的起源1.分析实证主义产生的背景。
在分析实证主义法学之前，人们在研究相关法律问题的时候，常以道德作为其基本出发点，法律有应然的法和实在的法，研究的多是应然的法，即法律所应达到的人们所追求的目的。
自然法学派的孟德斯鸠、卢梭等人的“社会契约”的观念一直影响着人们的思想和国家。
但是到了19世纪，这种“社会契约”的观念被边沁攻击为虚构和荒谬的。
英国法学家奥斯丁也认为，研究法律就应当研究国家制定的实在法，把非国家制定的“法律”排除出去，不管这种法是好是坏。
实证主义渗透到法学之后的法律实证主义将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度范围之内。
并且，社会契约又曾经被拿破仑暴政所利用，所以，人们开始对国家性质及其正当性重新考虑。
由于这一系列的理论背景和社会背景，分析实证主义法学应运而生。
2.奥斯丁的分析实证主义原理。
英国的法学家奥斯丁被认为是分析实证主义法学的奠基人。
如同边沁一样，奥斯丁也信奉功利的生活哲学，他认为，功利原则是检验法律的最高标准。
虽然，功利原则是一个伦理学原则，但是奥斯丁在法理学与伦理学之间划分了严格的界限。
法理学乃是一种独立而自足的关于实在法的理论。
“法理学科学所关注的乃是实在法，或严格意义上的法律，而不考虑这些法律的善或恶。
”但是另一方面，奥斯丁认为，立法科学则是伦理学的一个分支，其作用在于确定衡量实在法的标准以及实在法为得到认可而必须依赖于其上的原则，奥斯丁所主张的这种将法理学同伦理学相区分的观点，是分析实证主义最为重要的特征之一。
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分析实证主义法学的宣言书
一位法学家的理论在生前备受冷落，而在身后却是推崇备致，除了英国著名的法理学家约翰·奥斯丁（John·Austin，1790—1859）别无他者。
奥斯丁在从事法学职业以前是一位退伍军人，他靠自学掌握了法学知识，后被伦敦大学聘为第一任法理学教授。
由于他不擅于讲演，其课程对学生缺乏吸引力，以至于因选修其课程的学生太少得不到基本报酬而不得不最终辞去其教职。
同时由于其过于追求文字的唯美，生前没有出版过一部著作。
在他去世后，他的学生为他整理出版了《法理学，或实证法哲学讲演集》和《法理学的范围》两部演讲集。
而正是《法理学的范围》一书的出版，使得奥斯丁被人们称为“英国法理学之父”，成为分析实证主义法学的真正创始人。
《法理学的范围》一书也成为分析实证主义法学的理论标志，成为分析实证主义法学的宣言书。
实证主义是19世纪上半叶产生于欧洲的一种哲学思潮，分为经验实证主义和逻辑实证主义，其中逻辑实证主义是以感觉经验为基础，以可以操作的逻辑来检验或者推导出概念和命题，其基本理想就是观察、解释、分析和廓清外在的“实际存在”。
分析实证主义法学就是逻辑实证主义哲学在法学领域内的运用，其任务就是阐明“有关实际存在的由人制定的法的科学”的范围。
英国《大不列颠百科全书》指出实证主义法学的主要意义和特征就是，“如何将法自身与法应当怎样二者分开来；着重分析法概念；根据逻辑推理来寻求可行的法；并否认道德判断有可能建立在观察和理性证明的基础之上。
”
《法理学的范围》一书是奥斯丁在伦敦大学开设法理学讲座手稿
的汇编，该手稿是经作者生前整理过的，共分为六讲，在第一讲中，奥斯丁着重讲述了法的本质，主要是要精确地说明一种本质，而这种本质，对所有准确意义上的法来说，都具有一般意义的。
在此基础上，奥斯丁分别对涉及法的本质的一些术语如“命令”、“制裁”、“强制服从”、“优势者”、“劣势者”等进行逐一分析和解释。
第二讲到第四讲，奥斯丁分别说明了上帝法区别于其他法的特点或者说标志（index），将上帝法和其他神明的命令分为两类，即上帝明示或者表达出来的法和命令以及上帝暗示或者含蓄默示的法和命令，也就是所谓的自然法。
接着，奥斯丁研究了“标志”的性质，认为必须注意三种理论的假设，第一是纯粹的一般“功利”的假设；第二是纯粹“道德感觉”的假设；第三是混合“功利”和“道德感觉”的假设，并对这三种假设逐一进行了分析和解释。
在第五讲中，奥斯丁将法分为两个层次，第一个层次包括严格意义上的法，以及诸如与之十分相类似的但是不属于严格意义上的法。
第二个层次包括那些与严格意义上的法相去甚远的法。
接着又将第一层次的法进一步分为三个层次，即上帝法；实际存在的由人制定的法；实际存在的社会道德，然后再逐一对其进行分析和解释。
第六讲则是奥斯丁精确地说明实际存在的由人制定的法的特点，他认为，这类法是人们径直而且严格地使用的“法”一词所指称的规则，在这里奥斯丁着重释了“主权（sovereignty）”、“独立政治社会（independent political society）”等概念的含义。
关于法理学的范围，奥斯丁认为“法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则。
”
主张“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。
”其任务是对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以分析和阐释，从而澄清和阐述实在法的概念和结构，以建立系统的法律知识。
即其法理学只研究实然的法律，应然的法律则不是其法理学的对象，而是立法伦理学研究的范围。
“法的存在是一个问题。
法的优劣，则是另一个问题。
”应当区分“实际存在的法”和“应当存在的法”。
界定法理学的范围，就是区别实际存在的由人制定的法和其他各种各样的社会现象的关系。
必须将“应当存在的法”从法理学的范围剔除出去，而只研究实际存在的法律，只有这样，法律科学的存在才能有稳固的根基，也只有这样，人们才能实证地、客观地、中立地观察社会中的法律现象，就会知道法律科学的特质，以及它与其他社会科学的分界，从而使得法理学的范围凸现出来。
什么是法，这个问题是一般法理学家所必须回答的问题。
作为观察对象的“法律”和相应的“法”的概念，具有什么样的基质呢？奥斯丁在该书的第一句话就开明宗义地告诉我们，“准确意义上的法（laws），具有命令（command）的性质。
”在奥斯丁看来，“法”其实是一种“命令”，而且是一种普质的（general）“命令”。
“‘法’这一术语，就其最为普遍的理解方式而言，并且，就其严格意义的语词使用而言，可以认为是一个理性存在为约束另外一个理性存在而制定的规则。
”它是“要求（wish）”和“愿望（desire）”的统一，包含了“义务”和“制裁”这两项基本要素。
奥斯丁将法分为四类，即上帝法、实际存在的由人制定的法、实际存在的社会道德、隐喻意义上的法，并且分析定义了这
四类法特别是实际存在的由人制定的法的概念。
认为上帝法、实际存在的由人制定的法则是“人们所说的准确意义上的法”。
在这里，奥斯丁接受了分析实证主义法学理论奠基者边沁的概念，认为“法是无限主权者的命令。
”“命令”的出现，其前提就是有一个制定者，而且存在一个“接受者”，当一个人对另一个人发出以威胁为后盾的命令并强制其接受并服从时，我们就发现了法律的本质，那就是“义务、制裁”的强制。
法律不一定是由国家的立法机关直接颁布，也可以由得到主权者授予的立法权力的机关予以颁布，因此，奥斯丁认为，在普通法国家的法官所造的法也是一种实在法，而且是真正意义上的法律，因为，法官造法是从国家授予他们的立法权力中取得其法律效力。
在这里，奥斯丁认为，实在法最为本质的特征就是它的强制性或者命令性，法律是主权者的命令，这种命令是一般性地命令，是普遍地强制约束社会成员必须为或者不为某类行为，是主权者对其统治下的社会成员而制定的。
由此而引出了奥斯丁的“主权理论”。