2013年复旦大学法学概论试题解析(最全)

2013年法学概论试题解析

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一、名词解释（10*5=50）

规章

【参考答案】

规章是一种规范性法律文件，之所以是规章，是从其制定机关进行划分的。规章主要指国务院组成部门及直属机构，省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，在它们的职权范围内，为执行法律、法规，需要制定的事项或属于本行政区域的具体行政管理事项而制定的规范性文件。

先占

【解析】

这倒名词解释看似简单，实则难拿高分。先占是个跨法域的概念，在民法中是所有权的原始取得方式，在国际法中是领土的传统取得方式，甚至是钓鱼岛问题的关键。笔者辅导一位同学参加13年法概考试，考前还特意提醒他一旦出先占的名词解释，一定要从两个方面作答。不料，他还是只从民法原始取得作答，实在遗憾。对于简单的题目，也要多思考一下。

【参考答案】

在民法上，是指以所有的意思，先于他人占有无主的动产，而取得其所有权的法律事实。先占的性质属于事实行为，是所有权的原始取得方式之一。在国际法上，指的是国家可以占取无主地，取得对无主地的所有权。而所谓“无主地”，是指当时不属于任何国家的土地。先占是一个国家有意识地取得当时不在任何其他国家主权之下的土地的主权的一种占取行为，是一种领土的传统取得方式。

质剂

【参考答案】

西周时期的买卖契约称为“质剂”，这种契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份；质，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；剂，是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券；“质”、“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。前科

【解析】

前科这道题是有难度的。首先，容易摸不着头脑，因为从来没有背过前科的定义，甚至在讲义和中国法律概论刑法那一章中，都没有见过这个词。这时，请不要慌乱，在脑海里搜索一下这个词。其实，我们常听人说道某人有前科，找工作就不好找了。此处的前科不就是指坐过牢嘛。这时，我们对前科有了一个模糊的概念。作为法律解释，把它具体化即可。首先，坐牢法律上是受到刑罚处罚，具体而言又包括拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期两年执行四种，行政拘留是不算的，答题时应从反面将其排除。那么受过这类处罚的人找工作不好找，这是现实问题，但法律上只规定了被剥夺政治权利的人不能做人民陪审员、律师等，此处举个例子说明即可。最后，我们如能联想到累犯制度，甚至再犯制度，那就可以拿到本题的满分了。

【参考答案】

前科，是指曾经被人民法院判处过拘役、有期徒刑以上的刑罚、并且已经执行完毕的人又重新犯罪。有前科的人又犯新罪，如果符合累犯的条件，就构成累犯，要从重处罚。有某种前科的人不能担任某些职务，如被剥夺过政治权利的人不能担任人民法院中助理审判员以上职务。曾有违法行为，受过行政处罚的，不能视为前科。

管制

【参考答案】

我国刑法规定的一种刑罚种类。管制是对罪犯不予关押，但限制其一定自由，由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法。判处管制的罪犯仍然留在原工作单位或居住地工作或劳动，在劳动中应当同工同酬。管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年。

承诺

【参考答案】

承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。承诺的生效时间在大陆法系采到达主义，英美法系中则是投邮主义。

遗赠

【参考答案】

遗赠是指公民通过遗嘱方式将其遗产的一部分或全部赠与法定继承人以外的个人或者社会组织，并于遗嘱人死亡时发生法律效力的单方行为。

设定遗赠的人称遗赠人，接受遗赠的人称受赠人或遗赠受赠人，通过遗赠赠与的财物称为遗赠财产或遗赠物。遗赠是单方的、无偿的法律行为，只须遗赠人一方作出意思表示即可成立，并不需要征得受赠人的同意。但遗赠不同于生前赠与，必须在形式上和内容上具备设立遗嘱的法定要件方为有效。

斡旋

【参考答案】

斡旋是和平解决国际争端的方法之—。由第三方为争端当事国提供有利于他们接触和谈判的便利条件，提出自己的建议或转达各方的意见。从而促使当事国开始谈判或者重开业已停止的谈判。但斡旋者不参加当事国的谈判。在外交实践中和国际公约中，从事斡旋的三方，一般都是国家，也可以是组织或个人。其程序有时是争端当事国一方委托第三方，有时是第三方自愿进行斡旋。任何国家都没有委托第三方进行斡旋的权利，而第三方也不负有为他国进行斡旋的义务。斡旋的作用是进行劝告，不具有法律拘束力。调停不同于斡旋，其须第三者提出方案并参加谈判或协商。

公司债

【参考答案】

公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。基于公司债的发行，在债券持有人和债券的发行公司之间形成了以还本付息为内容的债权债务法律关系。发行公司债需要符合：股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；累计债券余额不

超过公司净资产的百分之四十；最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；筹集的资金投向符合国家产业政策；债券的利率不超过国务院限定的利率水平；公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。

召回制度

【参考答案】

召回主要有主动召回和责令召回两种：主动召回包括：产品生产者发现其生产的产品不符合安全标准，应当立即停止生产，召回已经上市销售的产品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。产品经营者发现其经营的产品不符合安全标准，应当立即停止经营，通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况。产品生产者认为应当召回的，应当立即召回。责令召回是指，未主动召回的，政府有关部门可以责令其召回。

二、简述题（14*5=70）

简述中华法系的特点

【解析】

简答题须先回答中华法系的概念，再说明其特点，差不多控制在300~500字。作答时，须胸有成竹再下笔，如本题应先在心里构建起如下框架：日本学者穂积陈重总结中国汉代至清朝法律，提出了中华法系的概念，有如下五大特点： 1.以儒学为指导；2.宗法制度与国法结合；3.皇帝是立法与司法的纽带；4.以成文法和刑法为主，良贱同罪异罚；5.司法隶属于行政。

【参考答案】

公元1884年，日本学者穂积陈重总结中国汉代至清朝法律，提出了中华法系的概念。中华法系是中国的封建法律和亚洲一些仿效这种法律的国家法律的总称。其特点如下：

1、以儒家思想为理论基础，摆脱了宗教神学的束缚。自汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”以后，儒家的纲常名教成了立法与司法的指导原则，维护三纲五常成了封建法典的核心内容。由汉至隋盛行的引经断狱，以突出的形式表现了儒家思想对于封建法制的强烈影响。

2、维护封建伦理，确认家族法规。中国封建社会是以家族为本位的，因此，宗法的伦理精神和原则渗入并影响着整个社会。

3、皇帝始终是立法与司法的枢纽。皇帝既是最高的立法者，所发诏、令、敕、谕是最权威的法律形式；皇帝又是最大的审判官，他或者亲自主持庭审，或者以“诏狱”的形式，敕令大臣代为审判，一切重案会审的裁决与死刑的复核均须上奏皇帝，他可以法外施恩，也可以法外加刑。而西方国家中世纪在相当长时间里，各级封建领主都享有独立的立法权和司法权。

4、官僚、贵族享有法定特权，良、贱同罪异罚。八议和官当即为例证。

5、诸法合体，行政机关兼理司法。中国从战国李悝著《法经》起，直到最后一部封建法典《大清律例》，都以刑法为主，兼有民事、行政和诉讼等方面的内容。这种诸法合体的混合编纂形式，贯穿整个封建时代，直到20世纪初清末修律才得以改变。

简述我国国家机关工作责任制的原则

【参考答案】

责任制原则是指国家机关及其工作人员无论是行使职权，还是履行职务，都必须对其产生的后果负责。责任制原则在不同国家机关的内部，由于机关性质的不同