国际商法讲义

国际商法前言：学习国际商法，应该思考：何谓国际商法？国际商法要解决什么样的问题？学习国际商法，对我们未来的工作有什么样的帮助？【案例导入】某公司以FOB条件向境外出售一级大米300吨，装船时经公证人检验，货物符合合同规定的品质要求，卖方在货物装船后及时发出装船通知，但由于运输途中海浪过大，大米被海水浸泡，当货物到达目的港后，只能按三级大米的价格出售，故买方要求卖方赔偿大米质量下降造成的差价损失。

问题：卖方是否对该项损失负责？从该案例中可以看出何谓国际商法，国际商法将要解决何种问题的。

国际商法到底对我们未来的工作有何帮助。

同学们是商务英语专业，英语是一门语言，只是一个工具，需要附着于具体的实务之上，正好，大家在商务领域的专业学习跟英语相结合，可以拓展大家就业的渠道。

大家的专业方向，预示着大家在将来的就业中更愿意选择薪水较高、较有挑战性的外企。

在外企工作，用的是外贸商事知识，必不可少的是懂得国内和国外的商事法律，只要这样，才能在工作中游刃有余。

教学目的通过本章学习，使学生掌握国际商法的概念及其渊源；理解国际商法与国际经济法、国际私法的不同；理解两大法系的特点，掌握两大法系的不同；了解法律冲突产生的原因、解决的途径，掌握国际商事合同关系中解决法律冲突的原则。

[本章重点]1、国际商法的概念、渊源2、大陆法系与普通法系的区别3、法律冲突的概念4、国际商事合同的法律适用原则[本章难点]大陆法系与普通法系的区别特征2：跨越国际商事交易和商事▪背景知识：形成并确立于20世纪60年代，随国际贸易发展起来。

国际贸易包括货物贸易、技术贸易、服务贸易。

除了国际贸易活动外，还增加了新型国际商事交易方式，如国际投资、国际融资、国际租赁、国际技术转让等国际商事组织法二、国际商法与相邻法律部门的区别（一）国际商法与国际经济法共同点：都调整跨国之间商事活动（包括商事组织本身）的各种关系的法律规范的总和。

主要不同点：1、主体范围不同。

国际商法的主体仅限于商事组织，如合伙企业及公司；国际经济法的主体更加广泛，它包括商事组织、国家、国际组织2、调整对象不同。

国际商法只有平等商事主体间的商事交易关系；国际经济法还包括国家或国际组织对国际经济活动的管理与管制（二）国际商法与国际私法相同点：调整对象上，都有以商事主体和商事交易调整对象不同。

不同点：国际商法调整范围窄，国际私法调整范围广。

除了以商事主体和商事交易为调整对象为，还包括外国人民事法律地位规范、冲突法规范、国际民事诉讼、国际仲裁程序规范。

（一）国际公约（二）国际贸易惯例（三）国内立法四、中国的商法《民法通则》《海商法》（1992年）《公司法》（1993年）《票据法》（1995年）《保险法》（1995年）《合伙企业法》（1997年）《合同法》（1999年）《个人独资企业法》（1999年）等第二节大陆法系与普通法系法系：根据各国的法律特点和历史渊源传统外部特征，对法律进行的分类。

通常把具有一定特点的某一国的法律同仿效这一法律的其他国家的法律划为同一法系。

大陆法系：代表国家----法国、德国英美法系：代表国家----英国、美国一、大陆法系（continental law system)（一）概念又称罗马法系、民法法系，是以罗马法为基础，以法国民法典、德国民法典为典型的法国、德国法律以及模仿前述法例制定的其他国家法律的统称。

（二）分布范围许多欧洲大陆国家，如除法国、德国外，意大利、奥地利、卢森堡、比利时、瑞士、荷兰、西班牙、葡萄牙英美法系国家中的个别地区，如美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省，英国的苏格兰日本、土耳其、中国台湾，也引入了大陆法中国（三）大陆法的结构特征1、强调成文法的作用它的法律结构是系统化、归类化、法典化、逻辑性2、把全部法律分为公法和私法罗马法学家乌尔比安提出，“公法是与罗马国家状况有关的法律，私法是与个人利益有关的法律。

”3、主张编纂法典法典是指把有关同一类内容的各种法规与原则加以收集，使之系统化，汇编而成的单一文件。

二、普通法系（common law system)（一）普通法系的概念又称英美法系，是以英国普通法为基础而形成和发展起来的法律体系的总称。

普通法系包括：普通法、衡平法、制定法（二）分布范围英、美、加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、马来西亚、新加坡、中国香港。

美国独立后的法律制度逐渐形成了自己的特点。

（三）结构特征1、法律的二元机构：分为普通法和衡平法，以判例为其法律主要渊源的法律制度2、重视程序法：程序先于权利普通法指在12世纪前后在英国习惯法基础上发展起来的，通行于全国的普遍适用的法律。

它是中央集权和司法统一的结果。

过程图：分散的习惯法------威廉一世----设立王室法院、巡回审判----依据国王诏书、敕令、制定法、习惯法，巡回法官交换意见，总结他们认为正确的、与国王敕令及制定法不相抵触的习惯法作为判案依据，并约定在以后的巡回审判中加以适用。

又称“判例法”普通法最重要的原则是——“遵循先例原则”以相似的方法处理相似的案件，并遵循既定的法律规则与实践；一个法院先前的判决对以后相应法院在处理类似案件时具有拘束力只有上诉法院、高级法院和上议院的判决可以构成先例。

[斯佩内葛诉威斯特铁路公司案]（1921）铁路公司替原告运一批西红柿到A地由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司就地卖掉了，法院认为，虽然铁路公司虽然是善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人的财物，不能算是具有客观必须的代理权，被告败诉。

衡平法（equity law）1衡平法是普通法的臂膀，是对普通法的补充。

2、14世纪左右由大法官的审判实践发展起来的一整套法律规则。

“以公平、正义、法官良知为基础。

衡平法出现的原因：普通法自身的缺陷（1）保护范围有限。

令状确定保护范围，令状及其记载的诉讼形式的种类被严格固定，不同的令状意味着不同的诉讼程序、不同的诉讼权利。

而固有的诉讼形式都是旧的封建自然经济关系的反映，但在新的商品经济关系中形成的权益，人们很难在普通法院找到合适的诉讼形式。

（2）救济方法有限。

普通法的救济方法以损害赔偿为主，只对现实的损害进行赔偿，对于无法以金钱衡量的损失及受害人将来可能遭受的损失不予考虑。

（3）内容僵化。

是封建自然经济中形成的，对于新的商品经济保护不了。

3、早期法官自由裁量权大，衡平法比喻为“大法官的脚”，后来也严格遵循先例。

4、衡平法的产生和发展促成了英国法律体系独特的分类与结构普通法与衡平法的主要区别1、救济（remedies）方法不同普通法以金钱赔偿为主，衡平法补充了实际履行和事前发出禁令2 、诉讼程序不同普通法设陪审团，抗辩式诉讼，衡平法不设，但需书面诉讼3 、法院组织系统不同普通法由王座法庭管辖，衡平法由枢密大臣法庭管辖4、法律术语不同各自特有，衡平法起诉为Suit而非Action,权利为Intereses而非Rights,判决为Decree而非Judgment；律师也分两类程序先于权利即一项权利是否能得到保护，首先要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误，其权利就得不到保护。

原因：英国的普通法的令状制度。

不同的令状意味着不同的诉讼形式，不同的令状意味着不同的诉讼程序、不同的诉讼权利。

申请不到相应的令状，就无法确定诉讼方式和程序，当事人权利就无法得到保护。

选错了令状，权利同样无法实现，因为用这种令状的一套诉讼形式可能并不适用另一种令状。

1875年后，令状制度被废除，诉讼程序大大简化，实体法制度也越来越受重视，但英国法以及法律从业人员更关注程序。

【举例】：关注程序美国橄榄运动员辛普森杀妻案。

现场有辛普森的血迹，汽车上染有血迹、车道上有血迹、手套上染有血迹，戈德曼草帽上辛普森的血迹。

辛普森无罪释放，理由：程序违法，警方为了使“案件铁证如山”，愚蠢的伪造了一双染有辛普森和他前妻的袜子，导致收集的证据不合法，根据非法证据排除规则，排除。

法的渊源第三节法律冲突与法律适用【案例导入】香港同进公司与香港美善公司在香港签订了供应和安装设备的合同，规定由美善公司供应并负责安装同进公司在中国内地合作经营所需设备。

合同签订之后，同进公司用港币预付了合同的部分价款，美善公司则在设备安装所在地的中国内地某市向工商管理部门办理了安装登记证，同时提供进口设备并进行安装。

后来，因美善公司安装的部分设备与会谈规定的品名不符，并且还有部分设备未进行安装，同进公司便拒绝支付所欠价款。

于是，美善公司在设备安装所在地某人民法院对同进公司提起诉讼，要求其支付所欠合同价款并赔偿利息损失。

在开庭审理时，被告以双方当事人是香港公司并在香港签订合同为由，要求依香港法律审判，而依香港法律，两公司之间的合同无效，但原告则主张应依中国法律审判，而依中国法律，两公司之间的合同有效，被告需按合同规定支付欠款。

问题：（1）何谓法律冲突？（2）此案如何适用法律？一、法律冲突的概念及其产生原因（一）法律冲突的概念两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。

【展开】法律冲突是普遍存在的现象，英美学者认为，法律冲突只是在法官头脑中的一个矛盾的反映，这个矛盾就是法官应该选择哪一个国家的法律，简而言之，法律冲突就是法律选择上的矛盾。

法律冲突普遍存在的表现：除了在国际上，不同主权国家有不同的法律规定外，在国内不同的部门间法律规定也有冲突。

例如，在我国，可以制定法律和规范性文件的有全国人大、全国人大常委会、国务院、省、自治区、直辖市、较大市的权力机构、国务院极地方人民政府，他们制定的法律和规范性文件也有冲突。

这些法律冲突的解决在我国宪法中有专门规定。

（二）法律冲突产生的原因1、各国间存在正常的商事交往，结成大量的商事关系2、本国赋予外国人、外国企业民事权利3、各主权国家在商法上的规定不同4、本国在一定条件下承认外国法的域外效力。

二、法律冲突的解决（一）只适用本国法（二）在一定范围内适用外国法当冲突法指出某一法律关系应适用外国法时，法院地国在不损害本国利益、不违反本国法律基本原则的条件下，可以考虑适用外国法。

（三）适用统一实体法规范国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定统一的实体法，以直接规定涉外商事关系当事人的权利义务关系。

如1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》三、国际商事合同的法律适用国际商事合同中各方当事人发生合同争议时，仲裁机构或者法院以何国的实体法作为处理争议所依据的法律。

国际上普遍采用“当事人意思自治原则，并辅之以最密切联系的原则”（一）意思自治原则指国际商事合同的当事人有权根据自己的意志，双方协商一致，选择某一国或者地区的法律来支配双方的权利义务关系，当发生了争议，仲裁机构或法院应依据当事人双方选择的法律作为合同准据法。