环境法读书笔记

《环境法的正当性与制度选择》一书开门见山，阐述了一直以来，关于环境问题发生的原因主要有三种理论：技术论。制度论和文化论。技术论认为，技术或者因为其变成独立与人类的力量，或者被人类不当使用造成环境问题；制度论认为，资本主义制度、市场失败和政府失败都可能导致环境问题；文化论则认为，西方文化的外向型和侵略行驶环境问题发生的根本原因。在这三种原因中，制度直接引导人的行为，文化间接左右人的行为，技术是比文化和制度更活跃而易变的因素，其对人的反作用形成人对技术不由自主的依赖，事实上已经演变成为一种文化现象而非单纯的技术现象。上述观点都是从某单一角度分析环境问题的成因，鉴于技术、制度和文化的相互关联和作用，他们都构成环境问题发生的原因。应对环境问题也是社会控制的任务，所以，作为社会控制工具的道德、宗教和法律都是因应环境问题的策略。三种工具的特点决定了其各自对环境问题的解决存在很大差异。法律相对于道德和宗教而言，其行为要求水准比较低，容易为人们共同接受从而成为社会存在的基础。法律不是针对人的内心，而是针对人的行为，不是消灭利益冲突，而是正是冲突并寻求解决冲突的办法。环境法正是解决人们关于环境资源的使用而产生的冲突的法律。因为人们追逐自由或权利并不需要外部力量的强制而靠人的天性即可，法律存在是为限制人们行为的任意性倾向，所以，法律从终极意义上是为人施加义务。要是人们服从法律应该给人们服从的理由，人们服从法律根本上绝对不是因为法律在形式上由立法机构规定，而是因为其内容本身得到人们的认可，这就是正当性论证的意义所在。年轻的环境法也不例外，他必然像其它部门法一样受到正当性依据是什么的拷问。由于其他部门法有相对较长的历史，这导致人们的认可程度相对较高，相比较之下，年轻的环境法更需要获得正当性的依据。

本书提及到环境法正当性与制度选择的缘起。首先是研究环境法正当性和制度选择的意义和方法。正当性概念在政治学、伦理学和法学中使用甚多，但没有形成统一认识，有的认为是合法性，有的认为指具备道德和理性，有的则指呵护本体理性。本体理性其实是说不清道不明的，大致可以视为某种作为世界本源的神秘理念、原则，实际上是君临万物的上帝的代名词。正当性不同于合法性，法律的合法性是指下位法符合上位法或者至少不与上位法冲突，是内在于实在法的概念；法的正当性是用外在与实在法的标准来对实在法进行判定，如果二者符合，实在法就具有正当性。研究环境法的正当性和制度选择有其重要的理论和现实意义。首先，这是对环境法制度进行理性检视的需要。其次，混啊经法正当性的理论不够缜密。再次，环境法正当性的研究有助于找到一套解决环境资源利用引发的冲突、化解环境资源利用导致的矛盾的“规则”。为环境法的正当性提供形而上的论证，并通过对现有环境法的反思以提升环境法的理性品质是摆在环境法学者面前的任务。后者实际上是如何进行环境法制度选择的问题，制度选择不仅是演绎推理的结果，也是对环境法实践检视的基础，与现有制度的设计密不可分。研究环境法的正当性和制度选择具有理论和实践方面的双重意义。而价值分析是主要的研究方，具体的论证方法是逻辑演绎。价值分析方法以特定的价值标准作为对法律进行评价的依据，因而具有形而上的特征；价值分析方法求助于理念来批判现实，因而是理想主义的；价值分析方法悬设一个外在于实在法的价值体系，以此作为评价现实法律和相关要素的参照系，因而是二元的。

关于环境法的理论主要有四种理论：环境权理论、环境伦理学、经济学理论、环境公平理论。本文作者认为上述四种理论对环境法的正当性论证存在各自的不足，以为运用正义理论才能对环境法的正当性进行全面和系统论证。从环境全角度论证环境法正当性的学者竭力主张环境权应该写入宪法并受到司法保护。并指出要论证环境权是环境法正当性的依据，必须论证环境权与所有的或者主要的环境法对人的活动的强制有关。侵犯环境权的行为在环境活动中出于何种地位关涉到环境权是否能充分论证对环境活动强制的正当性。环境权至多只能构成在有人生活期间的环境受损的情形下对危害环境活动进行强制的理由。李启家著写的“环境法律制度的完善与创新”一文中提到，“环境法学本质上属于法学范畴，对其他学科

知识的借鉴和援引都是为了促进对环境法学的研究，都只是手段而不是目的，不应当简单移植甚或完全照搬其他学科的理论；应当根据环境问题的基本特征，分析这些特征对法律的要求，从法学的视角来认识和分析环境问题，从而产生法学对环境问题的解释。”那么直接将环境伦理拿过来作为环境法的伦理基础，显然忽视了道德和法律的本质区别。——法律以利己或者不损己为条件来交换物害他人，道德鼓励利他，利他并不需要他人付出对价。而作为功利主义价值观代表的经济学可以帮助找到环境法安身立命的方法，却无助与发现环境法安身立命的根据。环境公平则仅仅能在美国解释环境负担在夫人和穷人之间的公平分单方面的制度，根本难以承受节食环境法正当性的使命。

法律正当性论证的路径多种多样。契约论认为只要法律是通过契约形式产生的，法律就具备正当性。然而多数人的意见并不必然代表正义。立基于少数服从多数之上的契约论自然不能解释法律内容的正当性。自然法学说则试图从内容上证明法律的正当性。而自然法学说只关注人类共同的特征，并且认为这种特征是不变的和与生俱来的。人权理论受到政治的干扰以及理论本身的缺陷，导致运用自然法学说、人权理论来论证法律的正当性都难以胜任。作者认为应当从人的需求、利益冲突出发，经由运用正义原则、分配争议的标准最后落实到权利义务的分配来论证法律的正当性。书中指出，分配权力和义务是解决利益冲突的基本手段。法律权利是设定司法义务的手段，司法遗物中的消极义务主要是对他人支配权的尊重；私法中的积极义务对应于作为原权利的请求权，适用于七月债券和基于亲情的请求权，是义务人为自己施加的义务；公法义务的正当性论证的逻辑不同于私法义务，公法义务来源于团体产权的维护和对未来损失也就是风险的防范。

环境法以解决冲突的方式是分配环境保护的利益客体即基本有用物品。环境保护中的基本有用物品是环境资源。分配原则必须结合分配对象的特征和社会意义来加以确定。分配的最便利方式就是将自然资源的所有权赋予一定的主体，即设定无权，其他主权就不能加以侵害，从而避免争夺自然资源的冲突。进行制度选择首要考虑的是对满足个人需要的利益，可支配性并非只能从物理上的排他性进行判断。现代经济学家越来越重视技术对公共产品的影响，认识到技术水平往往决定着哪些方面可以通过市场机制来解决。公共产品的界定也不一定完全取决于客体的特征，客体的物理特征或者排他性技术的成本，也受到客体的对主体满足需求的极端重要性的影响和制约。还有一个问题，即便从一个萧的范围看，客体是公共产品，当范围扩大是，其死人产品的性质会浮现出来。综上，对于利益客体的界定既要考虑客体本身的特征，也要考虑加之负荷。从环境保护的角度出发，物权的客体必须与自然生态村再联系，需要并能够在其上实现环境保护的，自然该客体须具备环境功能。自然资源权的客体要求有助于民法角度找到权利人和从环境法角度设定环境保护义务。私有财产具有先占原则和劳动和个人需要原则。两者实际上就是按照贡献原则分配自然资源的。自然资源的私人所有权可以使先占去的或者对自然资源附加一些劳动后取得。环境问题是社会版的“公有地的悲剧”。将自然资源归属为单一拥有来解决所有问题，这种毕其功于一役的想法，否定了利益的各种冲突，无疑是天真的。无形之下，自然资源公有和私有的二元格局是比较好的选择。并且自然资源处在何种用途之下直接关系到自然资源在生态系统中的地位和作用，自然资源规划即对自然资源用途的确定恰恰把握住了环境法的命门。

环境安全包含两方面的内容：客观方面和主观方面。环境安全是社会公共需求。社会公共需求是人类社会共同体解决锁面临的社会公共问题的共同需求，它是社会成员在社会生产、生活中的共同需要。而环境安全仅仅具有环境价值。环境的安全状态对于每个公民而言，是必要的物品，其分配原则是按资格分配。首先，这是由环境安全状态的公共物品特性决定的。其次，环境的安全状态或者安全环境是一种公共供给，公共供给在伦理上应该实行资格分配。再次，安全状态完全是由政府提供的，并不直接涉及个人的贡献，没有实行按照贡献分配的余地，平等分配是最公正的分配原则。为维持社会成员的存在所必需的物品的分配没有其他