宪法基础：科学自由

C.宪法基础：科学自由

I. 作为宪法基础的基本权利

正如这里所提出的，国际行政法植根于宪法基础之上。为完成全球范围内的任务并根据国家行政法架构而建立的行政制度和机制非常明确地导向宪法基础。国际法中的宪法方法的一个突出特征——除了其制度侧面外——是价值的重要性，这些价值植根于国际共同体的根本规则和人权。

基于这样的理论基础，在该部分我们将提出如下观点：即科学自由是科学国家治理中宪法核心的一种权利。确实，到目前为止在国家宪法领域讨论的重要规则和价值有更为明显的根本性，不论我们考量武力使用的禁止还是——举一个明显的例子——酷刑的禁止及其人权基础。然而，作为国际法一部分的国际行政法向不同的适用领域扩展的越广，其宪法背景必然也越广。如果我们持续地坚持这样一个宪法路径，为构造一个更严密的宪法框架而发现和发展在绝对根本性的层面上的权利就不仅是可能的而且是必要的——只要有正确的发现和发展方法。

这里采用的方法是双重的。首先，我们将表明科学自由存在于现存的国际条约及其他有约束力的和无约束力的国际文件中。其次，我们将证明这种权利有共同的宪法共识基础。在首先考量相关的条约和文件时，如下重要规则不应弃之不顾，即国际法的非缔约主体不受其没有同意（通过批准、签署或其他同意方式）的条约或文件拘束，然而日益明晰的是，一种自由研究的潜在共识正影响着以宪政的方式进行科学的国际治理。夸大的风险在本章第二部分使用比较的视角时可能更大。实际上，如果考虑到德国宪法在科学自由中的突出地位，那么这种风险可能是压倒性的。再次强调，需要避免的是将单个国家宪法保障外推到国际层面；科学自由的共同宪法理念必须与其对科学国际治理的宪政效果相契合。

II.国际法中的科学自由

1.普遍的人权文件

学术研究自由在国际人权文件中的文本表现非常稀少，然而由此而否定其重要性也是不正确的。《世界人权宣言》（1948）27条1款写道：“人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利。”当然，单从这一条文中很难推导出进行自由的科学研究是一项普遍的人权。这多多少少要归因于《宣言》的法律地位，多数学者都认为它需要进一步具体化为有约束力的国际法。更重要的是其文本的实际表述。它甚至没有提到科学家，而是关注于某种方式的科学的受益者。然而，1945年之后的绝大多数人权发展文件都将“科学发展”作为需要诉诸保护的核心要素。《经济社会文化权利公约》（1966）15条3款与此有更多的相关性：“本公约缔约各国承担尊重进行科学研究和创造性活动所不可缺少的自由。”首先，该公约是一项国际条约其拘束力是毋庸置疑的——虽然其有非常复杂的实施机制。然而只有在非常困难的情况下才能被理解为赋予个人权利，特别是考虑到其15条第1款的规定：“本公约缔约各国承认人人有权：(a)参加文化生活； (b)享受科学进步及其应用所产生的利益；(c)对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益,享受被保护之利。”再一次，科学进步的利益被强调并转移到一个社会背景下。然而，这里新增加的是对科学家知识财产的保护权。也许正是文本的稀缺，联合国经济社会文化权利公约

委员会（该委员会的建立旨在实施该公约），将科学研究的自由归为教育权的一个特别类别“学术共同体的成员，通过研究、教授、学习、讨论、文件、生产、创造或写作，单独地或集体地自由探索、发展和传播知识和观念。”然而，科学范畴远超教育领域，因而这种讲法不够精确。

科学自由在《公民权利和政治权利国际公约》中没有被作为一种基本人权。然而，该自由的一个方面在关于表达自由的特别调查员的报告中经常被提到：即自由发表研究成果和学术著作。因此，不能认为涉及该权利的文本的缺失就表征该公约的签字国将反对对权利的承认。

然而，科学自由的脆弱基础是不能否认的。如果不是要一个清晰的、全面的保护条款，那么在不同的文本和机构声明中我们能发现相关要素。三个要素要切记：（1）科学进步的受益效果的承认；（2）公布结果和研究观点的自由；（3）科学家知识财产的保护

2.地区性人权条约

除了少数几个例外，地区人权条约没有提供更为有力的人权保障。然而，上面提到的保障因素在这些条约中至少部分得到体现。尽管《欧洲人权公约》（1950）、《美国人权公约》（1978）及《非洲人权和人民权利宪章》（1986年）都没有明确包含自由科学研究权，但至少都承认科学著作的自由发表是表达自由的一部分。令人吃惊的是，《阿拉伯人权宪章》第42条第2款包含了有关条文：“缔约国承诺尊重科学研究及创造活动的自由并保护基于科学的、艺术的生产而产生的精神的、物质的利益。”然而该宪章的有效范围并不容易评估。

因此，文献缺位的第二个例外就显得更为重要。《里斯本条约》修改后的《欧洲联盟条约》（TEU）第6条第1款随之生效，《欧盟基本权利宪章》（2000年于尼斯宣布并在2007年于斯特拉斯堡重新宣布）成为在欧盟层面有约束力的的人权文件。其13条规定：“艺术与科学研究不应受限制。学术自由应被尊重。”鉴于欧盟在这一领域的广泛权力（参见下面D.III. 2.）这一共同标准对确立研究自由是必不可少的。值得注意的是该宪章主要是约束欧盟；成员国仅是以限定的方式（51条1款）受约束。在解释这一新确立的权利时遇到的一个特定困难是，即冒仅在久已存在的德国基本权利的背景下对其解释的风险。而且，学术自由（13条第二句）是高校领域科学研究自由的伴生物。总而言之，《欧盟基本权利宪章》第13条不但对限制欧盟权力保障自由研究的权益非常重要，而且是发展人权促进科学的国际治理的一个源泉。

3.更多有约束力的文件

相当于国际的、地区的人权条约中的相对稀少的科学条款，在其他有约束力的多边或双边国际文件中经常有这一问题被涉及到。这些文件在特定条款中可能包含有关研究的问题。当然，这些文献可能没有将人权的明确承认给予自由科学探究——那是人权条约的主旨。然而，这些协议的内容表明，缔约国都承认如下有关科学的理念，即如果自由研究不能被合法地保障那么科学将是一件不可能的事情。

Elmar Döhler 和Carsten Nemitz认为此类有关科学研究的条约条款可以归为五类：即目的（如国际合作、情报交换、情报的一般公开及研究结果的传播），支持（包括科学特权在内），