金泽良雄《经济法概论》读书笔记

金泽良雄《经济法概论》读书笔记

1、经济法目前尚无令人信服的定义。

2、经济法这一概念最先出现在第一次世界大战后的德国，主要是对由于一战时期德国所采取的战时经济政策所导致的在经济领域出现的新立法活动和法律现象的统称。也包含了德国战后经济复兴的法令，以及在魏马宪法体制下的社会化法。

3、日本经济法概念承袭德国，更多的称为经济统制法，主要指一战时期在实体法领域制定的经济统制的有关法律。

4、美英并不热衷于经济法概念，美国并不特别承认经济法的领域存在。本着实用主义的考虑，美英多以专门法形式存在。如《反托拉斯法》、《劳动法》、《工业所有权法》等。

5、有关于经济法的概念之所以不能确定的原因在于：一是经济法作为一个新的领域，与历来法律领域间的关系无法确定。二是经济现象多变，有关于经济的法律立法也多有不同的理论和主张。

6、德国关于经济学概念的学说主要有：集成说、对象说、世界观说、方法论说以及以统制观念为中心的机能说。

7、集成说的代表是努兹巴姆。他认为直接影响国民经济为目的的规范的总体就是经济法，间接影响如财政法以及以个人生活为对象的法律如民法，应在经济法范畴之外。

8、对象说的代表人物一是基尔德斯密特，其主张经济法是组织经济固有之法，是以改进生产为目的而规制的交易经济（个体经济）和共同经济之法。二是卡斯凯尔，其主张经济法是经济性企业者的企业管理之法。前者关注“组织形态”，后者关注经济形态里的“人”。

9、世界观说的代表是赫德曼。他认为具有现代法特征，并渗透于现代法的经济精神为基调的法就是经济法。此学说针对十八世纪的以“自然”为基调的时代精神，并不谋求经济法的独立的法律分支地位，是从一般意义上做出的概念性规定。

10、方法论说严格而论并不能看做是关于经济法概念的学说。此学说主张经济法是在有关经济生活的法律领域中，运用法学研究的社会学方法，甚至主张一切有关经济的法律均可称为经济法。代表有伦布、卡伊拉、威斯赫特等。

11、机能说是最为晚近的一种学说。代表有贝姆和赫梅尔勒。其主张以国家统制经济特有的法律为经济法，主要是指国家统制经济和特定经济政策的经

济制度，强调国家统制性的法律机能。林克主张将经济法定义为统制、促进和限制营业活动的法律和国家性决定的组织。不同于对象说。

12、日本经济法概念学说研究可分为二战结束前后两个阶段。二战前的学说受德国影响很大。一是对象说和机能说的部分采纳。承认经济法为一独立的法律分支（进而为公法、私法和经济法三分天下）。同时把经济法看做是以共同经济的国民经济为前提的统制经济的法，从而体现了对象说和机能说的混合。二是否认经济法的独立存在，把经济法理解为经济法令的汇集名称。三是回避经济法这一无定论的概念，采用经济统制法名称，着眼于经济统制的实体法的汇集和研究，其实质仍站在机能说的立场上。

13、二战后的学说更加复杂。自由与统制出现微妙协调，禁止垄断与助长卡特尔并存。一是从与市民法对比来理解经济法。认为经济法是在现代法的基础上，从现代性所有权法转变到社会性所有之法的经济之法。二是将约束与统制作为经济法的中心概念。有的认为经济法是从国民经济整体立场来约束经济之法。有的认为经济法是国家对垄断的市场的统制政策。有的认为经济法是处于垄断阶段中的资本主义经济体制的经济政策立法，反映在国家垄断资本主义阶段，以国家介入经济，维护资本主义经济体制为目的的经济立法。有的则围绕《禁止垄断法》展开对经济法概念的研究，认为经济法涉及到的要素包括：与国家生活对立的社会生活、缔结经济合同的不平等关系、以公法手段纠正不公平的社会利益。也有学者进一步提出将垄断资本主义阶段的垄断与非垄断的经济从属关系确立为经济法的调整对象，认为支配市场的国家规制之法即为经济法。

14、二战后的日本尤其对对象说和机能说展开了研究。一是关于对象说的研究。基尔德斯密特学说的基础是：资本主义高度发展、由此产生的实质性社会结构，即组织经济。大大拓展了原来的经济法是企业者说的局限。基尔德斯密特把国民经济划分为交易经济和共同经济，被规制的交易经济和共同经济则被称为组织经济（这里的被规制的定语只修饰交易经济）。基的这一划分主要考虑了资本主义高度发展的困难和矛盾，从经济政策上要求以个人主义原理为基准的市民法（即交易经济）以外的法律（即经济法）来适应调整经济发展的实际，从而为经济法的出现提供了一个可靠的逻辑。当然基的学说仍然有一定问题。主要表现在：如果进一步追问，其实质则不在于对象而在于规制的目的和方法，从而接近于机能说。共同经济的概念仍然不能确定。基的学说基于这样一种理解：随着资本主义的高度发展，原来基于公法和私法的国家生活和个人生活的两分之外，又出现了社会生活，这是由于市民生活中的个人不能摆脱自身社会性而存在，于是围绕社会生活，出现了经济法。经济法是社会法的一种。

15、二是关于机能说的研究。主要围绕国家统制这个中心概念，着力对经济法机能产生的内在根源深入研究，从而涉及到了经济法的本质。

16、以上15条是关于经济法概念的研究。从第16条开始研究经济法的本质。研究经济法的本质始于与市民法相比较。早期自由资本主义奉行的是自由主义经济的市民法，具有超国家特征。一切都是为了确保个人自由，合理开展私人经济活动。国家司法权的行使也是为了保证个人利害关系得到最后调整。这种确保个人自由的经济原则之所以成立，是因为信奉“无形之手”可以赢得社会经

济的客观协调发展。而“无形之手”则实质上在法律上造成了空白。虽然这种空白可以借助于公法和私法的原则，但已然可以从中看出经济法的苗头。私法中个人主义向集体主义，权利本位向义务本位的转变也印证了这一点。

17、资本主义社会国家对经济的干预分两种：一是因为公民的自由不是绝对自由，而是相对自由，因此为确保自由的合理性，需由国家干预确立基本的制度。如货币、度量衡、银行、保险、运输等制度。二是基于社会协调性要求，即通过国家的手去弥补“无形的手”的空白状态。这种协调性要求具有时代特点。如反垄断、卡特尔促进、抑制物价等。此外国家对经济还有一种非经济性的干预，如公安、卫生、财政和军事等，但究其质都是具有强烈经济政策的性质。

18、经济法的本质是相对于市民法中的私人性而表现出来的公共性的有关法律，是适应经济性即社会协调性而产生的法律，是为了弥补市民法进行自动调节的局限而以社会协调的方式来解决经济循环所产生的矛盾和困难的法律。一是由于是社会协调性的要求，因此不同的时代和社会，其经济法的表现为不同的方式和内容。二是为了确保实行自由经济的基础和条件而制定的法，与对付因自由经济活动而产生的困难和矛盾制定的法，两者有本质的不同。后者才是属于经济法的范畴。如银行法、保险法、货币法等都不属于经济法。三是非经济性的干预，如上所述，公安、卫生、财政和军事等的法律也原则上属于经济法的范畴。

19、以上3条是经济法的本质。下面研究经济法在法律体系中的地位。在德国的经济法学说中提出了三分法说，即私法、公法与经济法。但金泽良雄认为，随着国家和市民社会同一性质认识的提高，国家与公民即公法与私法的二元分野将变得越来越模糊，而以社会为基本支撑的经济法则失去了基础。公法与私法本身对规制的要求，也正是体现了经济法的内容。因此在金看来，三分说有一定问题，经济法实质是被包含在公法与私法的自身发展之中的。由此看，经济法是否是相对于公法与私法之外的第三个独立的法律领域仍然值得研究。现代社会更为普遍的现象正是经济法正越来越多的横跨公私两法，从而出现相互牵扯互相交错的现象。

20、经济法与宪法的关系没有特别之处，要注意与基本人权的关系。因为经济法多以国家对基本人权的干预而出现的，因此在合宪性方面往往多有争议。民法、刑法与行政法和经济法的关系略。经济法与行政法多有重合，但需坚持经济法的立场。经济法可以作民法和刑法的特别法。

21、商法与经济法的关系值得具体分析。经济法出现以后对商法的影响最大。互有学者认为它们彼此之间相互包容。金认为，商法作为企业之法，是从个体私权的角度来规定企业自身的组织及相互交易。而经济法则是从市民社会的协调性要求出发，根据一定的政策意图，立足于国民经济的立场，在包括企业在内的更广泛的范围里实现经济秩序化之法。因此这两者的目的和方法是迥然不同的。金进一步指出，企业的营利性和公共性分别对应商法和经济法。在经济发展早期，商法约束企业的营利性已经足够，但随着经济发展，企业的公共性转化为明显的要求，呼唤着经济法的出现。金强调本着对于企业的经营性和公共性的指向不同，商法和经济法有着原则区别，亦有各自存在的必要。