诉与诉权

（2）例外 ①人民法院准予撤诉的 ②身份关系的案件在某些情况下可以重诉。 《民诉法》第124条“（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件， 判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月 内又起诉的，不予受理。” 《解释》214条：原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情 况、新理由，六个月内又起诉的，比照民事诉讼法第一百二十四条第七 项的规定不予受理。 《解释》218条： 赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效 力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用 的，人民法院应作为新案受理。

诉权是国家赋予公民的法定权利，不完全依附于权利规范和实体的 权利请求。

①诉权是指当事人能够向法院提起诉讼，请求合法的审理，因而承 受某种裁判的权利。


②缺陷：
根据该学说，诉权的内容是请求法院作出抽象的裁判，并不是就具 体的内容请求法院判决，因此即使原告的起诉不合法，法院作出了驳回 的裁定，其诉权也已经得到了满足。 过于强调诉权的公法、程序属性，而忽略程序法与实体法的内在联 系，导致理论主张过于抽象，其根本缺点就是使诉权内容空洞化


（二）二元诉权说 程序意义 上的诉权 胜诉权
顾尔维奇 《诉权论》
实体意义 上的诉权
能够对义务人强制实 现状态中的民事权利
认定诉讼资格意义上的诉权
多勃罗沃里斯基 《苏维埃民事诉 讼》

程序意义 上诉权 实体意义 上诉权



1.基本含义 （1）程序意义上诉权为提起诉讼的权利，即起诉权。 （2）实体意义上诉权指原告对被告实体上要求获得满足的权利，即 胜诉权 2.缺陷 （1）二元诉权说实际上是私法诉权说、抽象诉权说、和具体诉权说 的简单综合。 （2）程序意义上的诉权认为是起诉权排斥了被告获得诉权的可能性， 同时没有反映起诉权以外的其他诉讼权利，如辩论权、上诉权等。 （3）实体意义上的诉权认为是上诉权违背审判 实践，是否胜诉需在 诉讼结果才能确定。


（四）理论缺陷
1.增加当事人的诉累 2.增加法院的工作负担 3.同一个案件可能几个判决
（案例）

李某乘坐甲公交公司的公交车前往单位上班，在上班 途中乙单位的小车因违反交通规则与公交车发生碰撞，致 使李受到人身损害，此时李某如何主张权利？



二、诉讼法学说
将诉讼标的的概念从民事实体法上的权利加以分离，纯粹从诉讼法 的立场出发，利用原告在诉状中提出的诉的声明以及事实理由来构筑诉 讼标的概念
受到一 次损害
实体法上 的观点1
只有一个 请求权
即，在特定的生活事实关系同一的情况下，可以 根据几个不同的实体法上的观点，成立一个请求权。




第二节 诉
一、概述
（一）定义 （二）特征
1.无争议便无诉，诉总是就某一个诉讼标的而言 2.纠纷双方都可以提出诉 3.诉只能向法院提出，而不是向对方当事人提出；
诉是当事人因私权发生纠纷，要求法院以国家审判权予以保护或解 决的请求。即诉就是司法保护的请求


4.诉的提出具有阶段性 5.重诉一般不能受理 （1）重诉指诉的要素完全重合之诉 ①《解释》247条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或 者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否 定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉， 但法律、司法解释另有规定的除外。 ” ②《解释》248条： 裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人 再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
二、诉权的历史沿革
（一）一元诉权说
（1）由德国法学家萨维尼（Savinny）、温德沙伊德（windscheid） 为代表 （2）核心：诉权是私法上权利的延伸或者变形。
诉权
实体法上的权利
（3）缺陷 ①诉权是对对于国家司法机关的权利而非对被告的权利。 ②在消极确认之诉中，原告对于被告并没有主张任何实体法上的权 利，而只是请求法院对原被告之间的权利义务关系或者法律事实予以确 认。 ③按此说，法院受理案件前应查明原告有无实体权利，但这应当是 进入诉讼后在庭审经举证、质证、辩论才能确定的。


2.客观要素：诉讼标的 诉讼标的是指当事人之间争议的，原告请求法院裁判的实体权利或 者法律关系的主张或者要求。 3.诉的理由：（三要素说） （1）诉的理由是指当事人向人民法院请求审判权保护和进行诉讼的 依据。 （2）诉的理由的构成 ①事实依据。 ②法律依据：包括实施诉讼行为的程序法依据以及主张实体权益的 实体法依据。




三、新实体法学说
（一）界定
1.从实体法的角度定义和识别诉讼标的，与旧实体法学说一脉相承。 2.对于请求权竞合问题必须要重新考量民事实体法的请求权理论， 并建立新的实体法上的请求权概念或者民法上请求权新的复数形式。


（二）构建
根据一个事实关系而产生具有相同目的的几个实体法上的请求权的 情形下，应当认为只有一个实体法上的请求权存在。

①本案判决说认为，民事诉讼的目的，不在于私权的保护，而在于 解决民事纠纷，确定私法上的权利义务关系。诉权是民事纠纷主体享有 的，向法院提起诉讼，并要求法院作出适当裁判以解决纠纷的权利，因 而又被称为纠纷解决说。 ②理论优势 A.能解决“具体诉权说”不能解释的悖论问题； B.更注重理论的实用性，能避免德国民事诉讼法学理论体系过于抽 象所产生的弊端。


通过诉之利益建立了一种筛选机制，使得社会当中发生的种种纠纷 经过此筛选之后有选择地被纳入了公力救济的范围之内


（三）标准
纯粹是国家的一种利益权衡和价值判断
③缺陷 第一，诉权是当事人对于国家司法机关主张的私权，并非有权要求 司法机关依自己的主张作出判决 第二，具体诉权说不能充分说明原告在败诉的情况下（被告并未提 出请求，原告请求不成立时），被告有诉权存在的理论依据。

与私法诉权说相比，抽象诉权说走向了另外一个极端。
①它是指当事人就具体的内容请求法院作出“利已裁判”的权利


②诉权的存在必须具备权利保护要件


诉讼标的是指当事人之间争议的，原告请求法院裁判的实体权利或 者法律关系的主张或者要求。



（一）定义 （二）意义
原告就其私权主张请求法院予以裁判时所必须具备的必要性，又称 为权利保护利益或者权利保护必要。



（二）一分肢说
1.界定
2.识别 诉讼标的的识别，不必借助事实关系，而单独依据诉的声明来决定 3.缺陷 （1）在请求给付金钱或代替物的诉讼中，如果不一并考虑请求依据 的基本事实，几乎无法判定诉讼标的是否同一； （2）认为诉讼标的与实体法上权利无关，同样会遇到二分肢说面临 的困境

2.诉讼标的的识别 （1）诉讼的声明与事实关系均为单数时，诉讼标的为单数； （2）诉的声明与事实关系任何一方面为复数时，诉讼标的就是复数； （3）两个分肢任何一个发生变化或者两个分肢均发生变化时，都会 产生诉的变更； （4）前后两个诉是否同一应当以两个诉诉的声明和事实关系是否全 部相同而定。 3.优点：有力地解决了旧实体法学说在请求权竞合问题上的缺陷 4.缺点： （1）在由几个事实追加证明同一个诉的声明的情况下，仍然不能实 现一个纠纷一次解决的诉讼目的。 （2）对事实关系以“生活事实”加以界定，其意义不明确。 （3）确认之诉当事人就是要求实体法上的权利或法律关系的确定， 对此二分肢说无法解释。


（三）宪法诉权说
1.将诉权定位为宪 法上接受裁判的权利，主张将宪法上所保障的诉 讼受益权性质引进诉权理论。 《日本宪法》第32条“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺” 2.脱离了传统从实体法和实体法理论思考诉权问题，导致诉权内容 的空泛性


（四）诉Fra Baidu bibliotek否定说
1.三月章《民事诉讼法》首次提出该理论。 2.主张以“法律地位”代替诉权的概念 当事人对于国家司法机关并没有诉权存在，当事人之所以能够请求 司法机关就其发生的实体权利义务的争议作出裁判，仅仅是基于“法律 上的地位”而已，不是基于诉权。


第三节 诉讼标的



一、旧实体法学说
（一）诉讼标的内涵
诉讼标的是原告在诉讼上所提出的一定具体的实体法上的权利或者 法律关系的主张


（二）诉讼标的的识别
有多少个实体法上的请求权或者权利，就有多少个诉讼标的。


（三）理论优点
1.便于法院的裁判 2.便于当事人的攻击防御 3.既判力的客观范围明确




二、诉的构成要素
（一）定义 （二）意义
1.它是区别此诉与彼诉的本质 2.只有符诉的构成要素的起诉才能被法院受理； 3.便于法院确定诉讼的审理对象、审理范围和审理方式 （三）构成 1.主观要素：诉的主体 （1）诉的主体：当事人 （2）诉讼主体：当事人+人民法院
诉的构成要素是指构成一个“诉”所必不可少的，并能使“诉”特 定化的因素。


（一）二分肢说
1.诉讼标的内涵
（1）诉的声明：诉的声明是指当事人在诉讼中提出的，要求对方当 事人作出的民事利益给付 （2）事实关系：不以实体法来评价的自然的生活事实，不涉及法律 规范对事实所作出的法律评价。 如离婚诉讼，生活事实是当事人处于受害状态的婚姻，一切足以破 坏婚姻事实的事实都构成诉的理由


①诉权是指请求国家司法机关依照实体法和和程序法审理和裁判的
权利
② A.当事人有起诉的权利 B.法院非正当理由不得拒绝开庭 ③司法行为请求说与抽象诉权说 诉权具有发展的内容，即诉讼因起诉而开始，依当事人提出的攻击 防御方法，在诉讼程序上诉权逐渐开展，依各阶段而演变其形态，直至 裁判为止 ④缺陷 没有涉及运用诉权应具备的实体上和诉讼上的要件，所以诉权仅仅 具有形式上的抽象意义，因而也就具有抽象诉权说的抽象和空虚的特点。
诉与诉权




第一节 诉权
一、概念
（一）定义
当事人向法院提起诉讼，请求法院作出裁判，确认其民事实体权利 义务关系，排除侵害的权利就是诉权。 它用以解释民事诉讼制度的一个核心问题：当事人为什么能够进行 民事诉讼？


（二）特征
1.诉权总是就某一个具体纠纷而言的，“无争议便无诉权” 2.诉权只能在法院行使 3.诉权为双方当事人所享有，“纠纷双方都有诉权” 4.诉权贯穿于民事诉讼的全过程。 5.诉权以民事诉讼法和民事实体法为依据。