论商法的传统和理性基础

论商法的传统和理性基础摘要: 民法与商法构成了传统私法的整体,但是,民法与商法的分立或者合一争论此起彼伏。

我们不仅要问:民商分立是一个理性的选择,还是一个自然的历史过程?是科学的分类还是历史分类?即使是在今天西方许多学者呼吁建立民商合一的具有法典化传统的国家,也只是“雷声大而雨点小”,象德国、法国这样的较早地拥有民法典的国家,民法与商法的合一也没有完成。

理性与单纯的价值判断并不是推动民商合一的全部因素,更不是决定性因素,而历史与传统才是商法产生的基础,也是其存在的基础,也是民商分立的真正支持,也许正是历史与传统的因素真正阻碍着民商合一。

关键字:商法,形式理性,历史传统一、问题的提出在我们今天建设法制社会的进程中,私法体系的构建是其重要的组成部分,而民法与商法则构成了私法的基本架构。

那么,民法与商法究竟是什么关系?在民法典之外是否需要制定商法典?对此,有两种截然相反的观点:即肯定说与否定说,前者为民商分立,而后者为民商合一。

对于这一问题,我国学理上争论激烈,并均持之有故。

我们不仅要问:民商分立是一个理性的选择,还是一个自然的历史过程?是科学的分类还是历史分类?如果真的象许多学者认为的那样——商人阶层以后,并没有合乎逻辑地消失而自然地民商合一,而是在民法典之外独立为法典?即使是在今天西方许多学者呼吁建立民商合一的具有法典化传统的国家,也只是“雷声大而雨点小”,象德国、法国这样的较早地拥有民法典的国家,民法与商法的合一也没有完成。

为什么每一民法学者在编写民法教科书时,内容几乎是一致的,而编写商法教科书则有这么大的差异?这种取舍是有根据的,还是任意的?由此可见,理性与单纯的价值判断并不是推动民商合一的全部因素,更不是决定的因素,而历史与传统才是商法产生的基础,也是其存在的基础,也是民商分立的真正支持,也许正是历史与传统的因素真正阻碍着民商合一。

本文拟从商法产生、发展与存在的历史性因素及形成过程中的形式理性因素来考察民商分立的真正原因。

二、商法典产生的历史基础(一)商人阶层是商法典产生的基础从一般意义上说,商法是指规制商事主体及商事行为的法律规范的总称。

从商法的内容看,商人与商行为是商法典中的两个最基本的部分。

有的国家在制定商法典时,是从商人入手的,例如,《德国商法典》中制定者以“商人”为出发点。

德国学者在解释这一出发点的时候,认为,《德国商法典》的制定者持有一种十分陈旧的观点,即一个社会中的不同职业构成了相互独立的身份集团,而每一集团都有其专门的法律。

《德国商法典》第一编就是关于商人身份的规定。

有的国家则是以“商行为”作为出发点的,如法国1807年商法典。

①有的则与以商人与商行为作为共同出发点的,例如,日本商法典。

但是,不管哪国的商法典,实际上是包括商事主体及商事行为两部分内容的,德国商法典与法国商法典莫不如此。

可以说,商人阶层是商法典产生的基础。

中世纪的商法是以调整商人阶层为对象的,故商人这一阶层的出现是商法产生的基础。

美国学者伯尔曼认为,商人阶层的出现是新商法发展的一个必要前提,许多商事交易规则离开对商人集团的依赖是不可能出现的。

伯尔曼以列举性的实例指出:近代商法体系的结构性要素如果不是绝大多数形成于这个时期,那么,至少也有许多是形成于这个时期。

某些为当时所有的法律体系所共有、并适合于商人共同体特定需要的基本法律原则,蕴涵于某些要素之中。

这些原则包括诚信原则和共同人格原则,前者尤其表现在各种新的信用手段,后者则特别表现在创立了各种新型的商业联合体(如有限合伙)。

以票据为例,无论是可流通信用的票据的概念还是做法,对于古罗马法或者日尔曼法来说均是无知的。

它由11世纪晚期和12世纪的西方商人创立,而这当然是对那时出现的发达商品商场的一种反映。

然而,要作出这种反映,必须有一种信用本身的储备,因为假如没有信用,或者说假如不信任组成市场的人的共同体的将来,那么就既不会有信用票据,也不会有体现于其可流通性中的那种特别信用了。

假如对于所有债权人和债务人所属的社会共同体的完整性和持久性没有一种高度民主的信奉、信任或者信赖,那么把债务人将来的义务从一个债权人转移到另一个债权人的制度就无法产生和维持了。

的确,只有这种对商人共同体的将来的信奉,才可能使即刻支付的价值与晚些日子支付的价值相比量。

②也就是说,在非即时清结的交易中,一人先支付价款,而另一方则晚些日子交货,这样的交易如果没有对商人共同体的信赖,是难以成立的。

另外,破产制度的产生也与商人团体有密切关系。

因商业性风险较大,故对于信用体系的保障手段的破产法就必不可少。

早期的各国破产法均仅仅适用于商人,称为“商人破产主义”。

中外法学家一致认为,近代商法起源或者完成于中世纪。

伯尔曼指出:正如封建庄园法的性质一样,11世纪晚期和12世纪也是商法变化的关键时期。

正是在那时,近代西方商法(即商人法)的基本概念和制度才得以形成。

正是在这个时候,西方商法获得了作为一种结合了各种原则、概念、规则和程序的体系的特征。

与商事关系相的各种权利义务逐渐被自觉地看作是一种完整的法律体系商法的组成部分。

许多不同的商事法律制度,如票据、有担保的债权和联营,在那时得以创立,它们同那时重加塑造的许多古老的法律制度一道,被认为构成了一种独特、连贯的体系。

更为重要的是,商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系,看作是一种法律体系。

③在此之前,也有许多商事交易规则,但均未达到被作为体系化对待的程度。

作为历史的考察,11世纪的商法必然孕育于之前的社会中。

为什么之前的社会也有商人却没有形成体系化的商法呢?11世纪前的商人的社会地位决定了商事规则的地位。

泰格和利维两位学者描述了当时商人的地位:约在公元1000年左右,商人在西欧初次出现时,被称为“泥腿子”,因为他们带着货物徒步或者骑马四处奔波,从这个城镇到那个城镇,从这个集市到那个集市,一路售卖货物。

在封建领主的大厅里,商人乃是被嘲笑、愚弄、甚至是憎恨的对象。

利润,即商人买进卖出的差价,在那时的社会被认为是不名誉的,那个社会赞誉的是高贵的杀伐之功,敬重的是靠辛苦和勤劳生活的人。

获得利润被视为高利贷的一种形式,人们因此认为,商人的灵魂是要进地狱的。

商人为了保护自己及货物免遭贵族恣意蹂躏和掠夺,感觉到必须保护经商的条件。

如果要从事有秩序而又经常性的贸易,就必须有一种制度,即可保障人身安全,又使得贷款、保险和汇兑都可能办理。

④正是在11、12世纪商人作为一个阶层出现,才为商法的产生奠定了基础。

(二)商人在封建与宗教的秩序中寻求地位是商法产生的内在动力商人所渴望的那种从事有秩序而又经常性的贸易的安全保障的理想与现实生活相差太远,因为中世纪的欧洲实际上仍然处于封建法与寺院法的支配与控制之下,商人在商事活动中遇到的法律障碍很大:第一,封建势力下的法律,不仅不认可交付行为无因性原则,而且允许连带债务可以分别偿还,甚至允许卖主可以低于市价过半为由而撤消其买卖行为。

第二,寺院法的一些规定也不利于商人。

这些规定不仅严禁放贷收息,而且不准借本经营。

商业投机和各种转手营利活动都是违法行为,受到明文禁止。

甚至连诸多非生产性中介商活动,正常的债权让与及交易也被认为是违法的。

对于这些规定,商人当然难于忍受和接受。

⑤所以,商人是社会与法律的弃儿,商人就谋求与这种制度的妥协,而从中牟利。

随着商人团体的壮大,这一阶层中具有法律意识的人就谋求在封建体制之内,寻求其正当地位。

他们利用各种手段,从教会和世俗两方面的王公权贵手中得到种种让步,以便建立自由贸易地带。

在这一过程中,商人为自身订立了一些法律规则,为自身利益服务,处理他们之间的纠纷。

在欧洲的许多地方,商人以自身特有的手段在宗教与世俗权力之间寻求发展空间。

泰格和利维两位学者描述道:在欧洲许多地方,国王与商人结盟,商人支持国王的立法和司法权力,以期获得统一规定有利于在广大地域从事贸易的法律。

商人要获得利益,便报以纳税,并在很多情况下给予国王巨额贷款,以供其对外推行军事政策。

教会也清楚地认识到,商人所经营的自由贸易乃是影响社会稳定的强烈腐蚀剂。

如果说,古代教义曾经教导人们说:经商就是罪恶,那么现实政治则教导人们:贸易正威胁着封建制度。

但是,教会对于由于贸易而积累起来的巨大财富不能熟识无睹,只有染指其中,教会统治者就能盖教堂和大学、过他们已经惯了的生活。

虽然商人有时会使教会感到难以忍受,但在另一些场合,教会便力图将商业纳入到它那个神学、道德与法律无所不包的体系中。

⑥如果说,在历史上有一事件最大限度地巩固了商人的地位和促进了商法的发展的话,那就是“十字军东征”。

“十字军东征”是为了夺取商路和传播市民意识形态,促进欧洲的商法复兴。

用泰格与利维的话来说,“十字军东征”所代表的乃是与军事胜利无关的经济机会。

然而,这种以东方贸易增长为代表的机会,若无法律和制度的体制保障,就难以利用。

必须有法律与体制才可容许共同集资投入大规模海上和陆上事业,保证已筹集必要资本的商人能够受到保护,并为如何将来自东方的货物交换成来自西方的货物作出规定。

具体说来,“十字军东征”具有三大成果:(1)意大利各城邦的大商人开始进行斗争,为了争取掌握政府权力,或者争取受保护,以便容许他们从事贸易。

(2)这种权力乃是用于认可诸如热那亚“海会”之类的经商方法,以求能够利用增加了的东方贸易所提供的金融机会。

(3)罗马法有关契约和所有权的各项原则得到再现,为扩大贸易关系提供了一个法律保护构架。

⑦(三)商事规则难以为民法所包容是商法生存至今的重要原因商事规则虽然有自己形成的特殊历史背景和独特性,但是,如果这些规则和特殊性能够与民法找到统一的基础并能够为民法所包容,那么,商法典的独立性就真的值得怀疑,商法典也就会合乎逻辑地消亡。

但情况却恰恰相反,商事规则不能为民法所包容。

就象美国学者伯尔曼所指出的,古罗马法学家也承认,许多契约不是由市民法支配而是由包括市民法在内的习惯法所支配。

市民法是适用于那些非罗马公民的属于诸民族的习惯法。

的确,正是这种市民法支配着罗马帝国范围内的绝大多数类型的商业将交易,尤其是那些涉及远距离货物运输的商业交易。

罗马帝国商业习惯法的一些规则和罗马帝国市民法的一些规则独立于优士丁尼的法律文本之外,但它们从5-11世纪一直存留于西方⑧艾伦·沃森认为,民法典有许多疏漏,在这些疏漏中,一个最令人吃惊的疏漏是对商法的忽视。

从理论上说,把商法并入民法典应该是特别容易。

但是,法国却在1807年有了自己的商法典。

民法典里没有商法的简单原因是商法没有当成“民法”来看待,商法已经形成它独特的法律传统,它没有明显的与罗马法有关联的祖先。

一句话,优士丁尼《法学阶梯》中没有它,从而法国民法理论里也就没有它。

这一原因同样能够解释《奥地利法典》和《德国民法典》里为什么疏漏了商法。