清华民法教材笔记

第一章——民法入门

第一节·民法的含义

一、民法的内涵

●

其母法语境中去理解。

●法国、荷兰、德国之民法源自于罗马法上的市民法。在中世纪，市民法与教会法相对。

在自由、平等等思想基础之下，民法被理解为适用全体人的法，是一部无等级社会的法，

二、民法的私法属性

●

对于民法继受，尤为重要。

●在罗马法上，法律秩序被划分为公法和私法两大部分。

1)

2)

公法行为涉及第三人利益，须对第三人承担责任。劳动法、反垄断法模糊了这一标准。

3)在程序上，区分也有意义，分别由民事审判庭审理和行政法庭审理。

●公法与私法的学说：

1)目的说，利益说，罗马法学家乌尔比安首倡：规定国家利益的为公法，规定私人利益的为

私法。

2)关系说，隶属说、从属规范说：调整权力者与服从者的法律为公法，调整对等者意思的法

律为私法。

3)主体说，德国法学家耶律内克主张：主体至少有一方是国家或国家授予的公权力者的法律

为公法，主体地位平等的法律是私法。

4)实质说，从法律规范实质入手，梅迪库斯认为：公法是指受约束的决策的法，私法是指自

由决策的法。抓住了公法私法区分的主要根据，便于法律适用，但在判断时仍需从目的、

关系以及主体等外在表现进行判断。

●公法与私法之间并非泾渭分明。在公法内部，刑法日益独立；在私法内部，也存在若干公

法规范，如《物权法》中的登记规则、土地使用权规则。同时，部分学者主张的“社会法”

类型，依实质说，可以界定在公法范畴之内。

●在我国，在国家参与经济生活的部分领域，通过私法形式加以规制。私法的决策自由，更

有利于国有企业的发展。

三、民法的调整对象

●《民法通则》第2条规定，我国民法调整平等公民之间、法人之间以及公民和法人之间的

财产关系和人身关系。

四、民法的功能

●民法的功能在于：确定一个社会当中共同生活的人们相互之间的法律地位，分配权利、义

务和风险。

五、民法与特别民法

●适用于特定人或特定生活领域的民法，即特别民法，具体包括商法、经济法、劳动法、知

识产权法、消费者法。

●特别民法均在民法规则的前提下，做补充性、特别性规则。在适用上，优先适用特别民法

的规则。

六、民法与民法总则

●民法总则的出现是19世纪理性法学思考的产物，潘德克顿法学以体系化为特征，体系化

要求内在的符合价值的秩序以及外在的一体性，其工具是提取公因式的最终抽象。

●主张在民法典中设有民法总则一编，可以形成法律体系，避免重复规定和大量的准用性规

定；同时主张首先开设民法总则课程，民法总则是法律人抽象思维能力的试金石。

●

七、民法体系

●德国民法典—五编（总则、债、物权、亲属及继承）、三基点（抽象的一般性内容、相对

权与绝对权的分类、相互联系的类似的生活事实）。

●物权是典型的绝对权，债权是一种相对权。

基于物权可以享有物上请求权，物权不受破产与强制执行效力的影响。物权的绝对性还体

现在处分以及继受保护上。

第二节·民法的历史渊源与继受

一、私法的历史起源：罗马法

●现代民法起源于罗马法。罗马法可大致分为三个时期，其一是十二铜表法时期，其二是1

世纪到2世纪的古典法时期，其三是6世纪查士丁尼时代。

●Digesten），又称为潘德克顿，是若干法律鉴定的集合，其中最为杰出的是

乌尔比安和保罗斯。

●罗马私法确认了所有权、契约自由等法律基本制度。罗马法流传甚广，经久不衰，主要原

因在于其是一部具有科学性的法，贯穿着清晰的概念，出现了恶意抗辩、债权让与等抽象概念。

二、欧洲私法对罗马法的继受

（一）法典化运动：

（二）德国民法典与历史法学派：在以萨维尼为代表的历史法学派的主张下（历史法学派思想下的法学，被称为潘德克顿法学），德国为新时代的法律找到了科学基础，《德国民法典》其思想基础是自然法思想，是近代民法模式的代表，主体上规定的是抽象人格，实现了所有权自由、私法自由以及契约自由。

三、中国对欧洲法律的继受

●中国历史上并无欧洲意义上的民法。民国征服于1929年至1931年公布并施行的民法典，

为中国历史上第一部民法典，深受德国法影响。

●1986年颁布《民法通则》，是我国第一部调整民事关系的基本法律。

●1998年，组成民法起草小组，采取分步骤起草民法典之策略。

●如何寻找中国民法之根基并达成共识，当为目前法律界共同努力之目标。

第三节·民法的渊源

一、概述

●民法的渊源，是指具有规范效力的民法的实际存在形式。

直接法源，是指具有裁判拘束力的规范；间接法源，是指裁判时得予以参酌的规范，否认时，须说明理由，如法理、判例、学说。

二、我国民法的渊源

（一）宪法

（二）直接法源

1、法律

这里指狭义的法律，是全国人民代表大会及其常委会制定的法律。作为民法渊源的法律具体包括《民法通则》、民事单行法以及行政法律中的民法规范。

2、行政法规

行政法规是基于立法机关的授权而由国务院制定的，授权时，应在法律中确定授权之内容、目的及范围。

3、部门规章

依据宪法，国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在各部门的权限内，发布命令、指示和规章。

4、地方性法规、自治条例和单行条例

省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规，向全国人民代表大会备案；较大的市有权制定，报省、自治区的人民代表大会常委会批准后施行；经济特区所在地的省、市制定法规在经济特区范围内实施；民族自治地方的人大及其常委会可以制定自治条例和单行条例，须报全国人大常委会批准后生效。

5、地方政府规章

省、自治区、直辖市和较大的市人民政府，可以根据法律、行政法规和地方性法规，制定规章。在效力位阶上，地方政府规章的效力低于法律、行政法规以及地方性法规，其规定与上位阶法律抵触时，原则上不应予以适用，但可以予以参照。

6、有权解释：《宪法》第67条规定，全国人大常委会有权解释法律。