第二章 公司的设立 (1)

特征一、公司设立的主体是发起人
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什么是发起人？
• 公司发起人，也称公司创办人或设立人，是指出
资、筹划、实施公司设立，在公司章程上签名并
承担设立责任的人。

公司的设立均需有人筹办，只是有限责任公司的发 起事宜直接由未来的股东承办，而股份有限公司因 股东人数众多，法律对其发起人有特殊规定。



(4)发起人与股东有何区别？ • 发起人与股东的区别主要在于二者的权利和责任问题 上： • 发起人是特殊的股东——是实施设立行为的股东，是 公司的原始股东，要为设立行为付出努力并承担公司 设立的责任，法律一般允许发起人在公司成立后获取 其他股东不能享有的特别利益。 • 相应地，法律对其也有不同于一般股东的特别限制， 如发起人的权利必须公开，发起人须承担资本填补责 任，发起人的股份在一定期限内不得转让，承担公司 设立失败的风险和责任等。 • 通常情况，在公司成立之前称为发起人，公司成立后 即称为股东。 • (注意法律上的表述不同？——有限与股份公司）

股份的公开募集
根据《公司法》84条规定，以募集设立方式设立股 份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司 股份总数的35%
二、公司设立的条件
一、公司设立条件概述 概念
• 所谓公司设立的条件，是指法律规定设立公司 所必须满足的各项基本要求。

意义
• • 现实意义：保障社会交易的安全。 理论意义：保证公司具备法人的构成要件。 公司设立的条件反映了法人的构成要件。

公司设立的一般条件
• 设立主体条件。 • 公司财产条件。 • 公司组织条件。

组织条件包括公司的名称和组织机构等。我国公司 的组织机构是指“三会”制度。
• 公司经营条件。 • 设立行为条件。
公司设立的条件



第二十三条 设立有限责任公司，应当具备下列条件： （一）股东符合法定人数； （二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额； （三）股东共同制定公司章程； （四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构； （五）有公司住所。
（5）确认发起人需符合四个要件
• 发起人之间具有共同设立公司的意思表 示。 • 发起人须有出资行为。 • 发起人须实施设立行为。 • 发起人须在公司章程上签名、盖章。
特征三、公司设立是公司成立必要 的过程和前提

公司设立与公司成立有何区别？
• 所谓公司成立，表示的是一种结果，是公司经过设立 程序，具备法定条件，经政府主管机关核准登记，发 给营业执照，依法取得法人资格的一种法律事实。 • 发生阶段不同：设立行为并非必然导致成立公司成立。 • 行为性质不同：设立行为是民事法律行为；而公司成 立是一种行政行为。 • 法律效力不同： • 解决争议的依据不同：公司设立中的争议解决依据是 发起之间订立的设立协议；公司成立的争议解决，是 依据行政法规，是一种行政诉讼。
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设立条件二：资本
1. 对最低注册资本的要求（已删除）

有限责任公司 3万 股份有限公司 500万
按特别法设立的公司应符合特别法对公司资本最低限额的 要求 股东出资方式及其所占资本总额的比例。（删除 货币 ≥30%）
公司发起人出资数额及其占资本总额的比例。 （35%）
第二章 公司的设立



一、公司设立发起与设立 二、公司设立的条件、方式、程序和效力 三、公司的章程 四、公司的目的与能力
本章从公司设立的法律概念入手，介绍公司 设立的原则、方式、条件、程序、效力以 及公司的名称和住所等问题 。

公司设立与公司成立有何区别？ 公司设立的条件和程序如何？ 设立失败有何后果？ 设立瑕疵有何后果？

B、义务 发起人的主要义务：（a）发起人相互之间： 需对其他合伙人的行为承担连带责任。（b） 发起人对公司的义务。既然是设立中公司 的机关，发起人就应忠于公司利益，不得 以权谋私，不得欺骗公司，不得玩忽职守。 （c）发起人对投资者的义务。公司不能成 立时，对认股人已缴纳的股款，发起人负 返还股款并加算银行同期存款利息的连带 责任。
1、公司设立成功 2、公司设立失败 3、公司设立瑕疵
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1、公司设立成功
（1）设立成功对公司的效力。

取得法人资格。
承担发起人设立行为的后果。
（2）设立成功对发起人的效力

给公司造成损害的，应由其承担损害赔偿责任。（资本充 实责任）

给第三人造成损害的，原则上应承担损害赔偿责任。但如 因设立行为所致，且得到公司认可，则最后应由公司承担。
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条件一：投资者的要求
对发起人和股东资格的限制




国家党政机关、军队一般不能成为公司发起人和 股东，特别授权的例外；国家公务员、法官、检 察官不能作为公司的发起人和有限公司的股东， 但是否可以成为股份公司的股东，法律规定不明， 一般应视为允许。 自然人作为发起人应具有完全行为能力。 股份公司发起人须有半数以上在中国有住所。 会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产 评估机构不得作为投资主体向其它行业投资设立 公司。
第一节 公司的发起与设立
一、设立概念
公司设立是指公司发起人为促成公司成 立并取得法人资格，依照法律规定的条件 和程序所进行的一系列法律行为的总称。
二、法律特征： 1、公司设立的主体是发起人 2、设立目的是促成公司成立并取得法人资 格 3、公司设立是公司成立必要的过程和前提 4、公司设立包括一系列法律行为

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股东出资违约责任
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2、公司设立失败
（1）设立失败对公司的效力

公司不能取得法人资格。
（2）设立失败对发起人的效力

对设立费用和债务负无限连带责任。 对已收股款的返还责任，是无限连带责任。 给第三人造成损害的，承担损害赔偿责任。
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3、公司设立瑕疵



B、消极资格 消极资格之限包括受法律法规禁止的人和 受竞业禁止限制的人。前者包括党政机关、 军队、公务员，后者包括董事、经理、合 伙人等。 （3）权利与义务 A、权利 发起人享有以下主要权利：（a）报酬请求 权。（b）特别利益请求权。（c）非货币 出资的权利。（d）选举和被选举为首届公 司机关成员的权利。
（二）股份有限责任公司 1、发起设立程序： 订立公司章程 发起人认足全部股份 缴纳股款 选举董事会和监事会 申请设立登记 登记并发给营业执照 2、募集设立程序： 草拟公司章程 发起人认足部分股份 办理公开募集申请 公告招募认股 缴纳股款 召开创立大会 申请登 记

四、公司设立的效力

这7个发起人应对货款承担连带责任 1994年9月，某房地产开发有限公司与另外6家 企业共同筹建某开发股份有限公司。资本总额为 1200万元，7家企业认购500万元，其余700万 元向社会公开募集。10月，发起人认足了500万 元的股份，由于厂房需要装修，故筹建处向某装 潢公司购买一批材料，价值70万元。商定某开发 股份有限公司一经成立即向装潢公司付款。一周 后，装潢公司按约将货物运至筹建处指定的仓库。 公开募股期限届满后，仅募集620万元，公司无 法成立。某装潢公司向7个发起人请求偿付货款 70万元，它们却相互推诿，拒付货款。装潢公司 遂以7个发起人为被告向法院提起诉讼，法院支持 了原告的诉讼请求。
第二节 公司设立的条件、方式、程序和效力


一、公司设立的方式 公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的 方式。 发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部 股份而设立公司的形式。因无限公司、两合公司、 有限公司的人合性强，资本具有封闭性，均采取 发起设立方式。 募集设立，也称渐次设立或复杂设立，是指发起 人认购公司应发行的股份的一部分，其余部分向 社会公众公开募集而设立公司。以募集方式设立 股份公司，从其成立之日起，其股东除发起人外， 还有社会公众




（一）有限责任公司的设立方式 只能采取发起设立方式而不允许采用募集 设立方式。但是由于发起人的人数事实上 并不相同，从而有复数发起设立与单独发 起设立之分。 单数发起设立主要适用一人有限责任公司、 国有独资有限责任公司 （二）股份有限公司的设立方式 股份有限公司属于开放性公司，可向社会 发行股份，可采取发起设立或募集设立， 但前者仅于规模不大的公司模式。

（1）发起人之地位 发起人乃设立中公司的机关。公司一经成 立，发起人便消灭，就好比胎儿渐渐发育 成人一样，设立中的公司与设立后的公司 为同一实体，发起人发挥承前启后的作用。 （2）资格 A、积极资格 自然人和法人均可成为发起人。部分国家 对发起人的国籍和住所有要求。我国《公 司法》（2014）第78条亦要求，股份有限 公司的发起人须有1/2以上在中国有住所。

二、公司章程的性质
• • • • 关于公司章程的性质有两种观点： 1、契约说 2、自治规则说 对这两种观点，多数学者赞成后一种观点。

三、公司章程与发起人协议的区别
1、从基本内容来看，（1）协议中的许多事项不包括在 章程中； （2）某些事项协议中只作原则性的规定，而章程中作出 具体的规定； （3）公司的一些具体事项只在章程中规定，而协议中不 加以规定。 2、从效力范围来看，协议是规定发起人之间的权利和义 务的，只对发起人具有拘束力，而章程则是规定公司 本身组织及其活动的规则，因而它不仅对公司全体股 东具有拘束力，而且对后来者也有法律拘束力。 3、从性质上来看，协议是发起人之间制定的内部文件， 一般不对外公开，而公司章程是公司各个机构共同制 定出来的文件，对公众负责，对公众公开。


四、公司章程的制定和修改 • 1、公司章程的制定 • 2、公司章程的修改 • 修改公司章程属于公司重大事项，一般由股东会或股 东大会持有表决权的2/3以上股东表决通过。 五、公司章程的记载事项 • 公司章程的记载事项分为必要记载事项和任意记载事 项，必要记载事项又分为绝对必要记载事项和相对必 要记载事项。 • 1、绝对必要记载事项 • 绝对必要记载事项是章程中必须记载的事项，是章程 的核心内容，绝对必要记载事项是关系到公司组织和 活动的重大事项，如果绝对事项没有记载，则章程无 效。
2．对资本构成的要求


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三、公司设立的程序
1、概念 公司设立的程序是指设立一个公司必须完 成的一系列具体设立行为的步骤与过程。
设立公司分为两个阶段：发起人筹建阶段 和申请注册登记阶段。




具体如下 （一）有限责任公司 1、发起人发起（包括具备完全行为能力；发起人 为数人时，应由发起人协议或发起人会议决议； 发起人应对设立公司进行可行性分析） 2、订立公司章程（股东为自然人时应在其上签名； 为法人时，需要法人盖章并加上法定代理人或授 权代理人的签字）25条最后一款 3、认缴出资 4、确立机关（公司设立股东会的，董事由股东会 选举产生；不设股东会的，董事由股东委任） 5、办理设立登记手续并领取营业执照。31条
（1）概念：公司设立瑕疵，是指公司虽已成 立，但其设立不符合法定条件或程序，或 者虽然符合法定条件和程序，但登记不真 实的事实。 （2）构成要件 公司已经成立； 公司设立不合法或者登记不真实。
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第三节 公司的章程

一、公司章程的概念
• 公司章程是指公司必备的，由发起设立公司的投资者 共同制定的，对公司、股东、公司经营管理人员具有 约束力，调整公司内部组织关系及经营活动的基本规 则的书面文件，是以书面形式固定下来的全体股东共 同一致的意思表示。
三个核心要素： 1、投资者； 2、资本； 3、行为。


第七十六条 设立股份有限公司，应当具备下列条件： （一）发起人符合法定人数； （二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收 股本总额； （三）股份发行、筹办事项符合法律规定； （四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过； （五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构； （六）有公司住所。
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条件一：投资者的要求
——有限责任公司 一般: 有限责任公司由五十 个以下股东出资设立。(S24) 特殊：1、一人公司；2、 国有独资公司；3、外资企业。 ——股份有限公司 设立股份有限公司，应当有 二人以上二百人以下为发起人，其 中须有半数以上的发起人在中国境 内有住所。（S78） 问题： 1、有限责任公司股东人数突破上 限如何处理？ 2、股份有限公司发起人设上限的 必要性？ 3、股份有限公司发起人上限是否 等同于股东人数上限？ 4、股份有限公司股东人数可否突 破下限？