公私合作治理模式视域下邻避冲突的破局之道

公私合作治理模式视域下邻避冲突的破局之道滕亚为，康勇摘要：公私合作治理模式旨在保障私人对政策与规则的制定、执行的参与权以及突破传统的命令-管制式管理模式。

邻避冲突的导火索是公众参与权的严重缺失，而这是对公私合作治理模式的严重背离。

邻避冲突产生的核心要素主要包括公共利益的优益性导致利益分配不均、公私合作治理理念羸弱造成公众参与不足、权利救济渠道不畅致使补偿机制短缺。

以协商性行政决策程序为立足点来探究邻避冲突的解决路径与公私合作治理理念不谋而合。

关键词：邻避冲突；公私合作治理；协商性行政决策邻避冲突从某种意义上来说是国家现存治理模式与公民日益增长的民主参与愿望之间的冲突，是行政权维护的整体范围内的公共利益与行政权作用之对象的私人利益之间的矛盾。

邻避冲突暴露出公民在行政决策中的参与渠道不畅通之痛，而这与全世界范围内诸国治理所体现出来的公私合作治理模式之趋势有些不相融洽。

我国学者对邻避冲突的研究缺乏对协商性行政决策程序进行细致的制度设计，没有对协商性行政决策中可能出现的问题进行解释，没有对受害人享有补偿权利的缘由从法学意义的角度进行解答。

鉴于此，本文以合作治理为线索，旨在对邻避冲突中所展现出来的公众协商性参与权缺失提供一个解决路径。

1 公私合作治理的分析框架从世界范围的治理模式来看，公私合作治理既包括一般公众及社会团体对行政权行使过程的参与与协商，又包括政府将公共服务职能与管理职责进行“民营化”。

本文可能也会涉及到公共服务外包问题，但在这里主要探讨的是邻避运动中公众的民主参与问题。

因此，公私合作治理主要是在参与权与协商权意义上展开。

自从世界范围内进入行政国家以后，行政权力不断扩张：从自由主义竞争时期的维护社会秩序、征税、外交等传统领域向社会福利、经济管制等新的领域扩张。

特别是进入二战以后，这种趋势逐渐增强，行政权无孔不入。

传统的政府“命令-控制”式管制模式将社会治理视作技术性工作而非政治性工作，其抹去了各种各样的私人主体参与行政规则、行政决策制定、实施、执行的可能性。

“这种治理模式逐渐暴露出公平与效率的矛盾、政府机构膨胀问题、官僚主义问题、治理成本无限增长的问题、腐败问题等弊端。

”[1]这亦证明了如同市场失灵一样，政府也会失灵。

作者简介：滕亚为（1964—），女，重庆铜梁人，中共重庆市委党校法学教研部教授；康勇（1991—），男，安徽马鞍山人，中共重庆市委党校硕士研究生。

鉴于此，世界各国都把目光转向一种新的治理模式——公私合作型治理模式。

这也是西方新公共管理运动的价值归依。

首先，政府通过广泛地将一般公民以及社会组织的协商性参与权纳入行政规则制定中，可以确保行政规则的制定具有更强的公众满意度，便于人们去遵守。

美国的协商制定规则程序就是一个很好的借鉴。

其不仅保障了参与人的协商性权利，也承认了参与人享有自愿退出的选择权。

依照美国等的经验，合作治理模式在参与理念方面突破了传统的政府回应模式——机械地单纯听取参与人的意见，转向参与人以一种平等协商性的地位参与行政决策。

他们在这里可以讨价还价，对相关问题进行充分的讨论。

“协商的要求会迫使当事人区分其关注事项的优先次序，集中于关键性的问题，调适各自的立场，并有效地分享信息。

”[2]209其次，通过“民营化”进程，政府将大量的公共服务以及传统的属于政府固有的职能进行外包。

虽然会出现一些问题，比如私人公司追求私人利益最大化与公共事业的公共利益性之间的矛盾。

但是，从总体效果而言，其摆脱了政府失灵的困境，节约了社会成本，提高了服务与管理质量。

管制改革标志着行政法新转变的开始，“法律制度的作用从主要使新扩张的公共权力与新增加的国家干预合法化，转向公私权力的新混合、私权力新利用与越来越依赖市场方法以达成公共利益目标等合法化”[3]112。

邻避设施中，有些属于公共服务项目，通过公共服务外包，就形成了双重责任主体。

一方面，政府作为公共服务外包的决策者，其外包出去的是政策的实施权，政府自身保留了政策的执行权，其需承担起固有的公法范围内的责任。

即使扩大政府行为理论的适用范围（虽然在美国以及英联邦国家中，法院都给承担公共服务职能的私人主体设置宪法性的责任要求，但是政府行为理论一直在不断地变化，且美国法院似乎从来就不主张将政府行为理论过度地扩张到限定的范围之外），政府亦须承担此类公共服务的补充性责任。

另一方面，作为公共服务外包政策的实施者，毫无疑问，其是政策的直接责任承担者。

双重责任模式意味着权利救济渠道不再单一化，其可以为利害关系人提供更多的权利救济砝码。

在“私有化”时代，这无疑是个非常英明的制度设计。

在协商性参与进程中，或许人们对有些问题还存在一些疑问。

首先，行政政策的制定需要大量的专业性知识，不具备该类专业知识的普通公众的协商性参与对高质量决策的形成是否具有积极的促进作用，是否可能导致决策的效率降低，参与者是否会故意拖延时间。

其次，协商性参与赋予了参与者讨价还价的权利，是否会造成政府的决策偏向大型的利益集团；是否会以颠覆公共利益为代价而满足参与者的个人利益。

最后，协商制定行政政策程序使各个参与者之间达成了一整套合意的协议，若政策的制定者与实施者背离了“合谋”的协议，利益关系人的权利救济渠道如何。

确实，对于这些问题的回答关系到协商性行政决策模式是否具有正当性以及是否保留了政府的法定责任问题。

朱迪·弗里曼教授在《合作治理与新行政法》中通过大量的数据对这些问题进行详细地论证。

她认为，协商性立法有助于增加人们对规则制定的满意度；参与者的意见被大部分吸收到行政立法中去，提高了立法质量，提高了效率；虽然参与者对政策的制定具有不成比例的影响，但是行政机关对参与者的话语给予了同样程度的考虑；协商性行政立法并没有免除行政机关履行被赋予之职责的责任[2]223-271。

虽然这篇文章论述的是协商性行政立法，但是协商性行政决策与其具有本质上的类似性，都是一种政策制定；再者，虽然美国的社会组织文化与中国的有所不同（如美国的私人团体是高度组织化的，且占有丰富的社会资源，其力量比较强大，但中国社会组织的力量相对较弱小），但是这并不能阻止协商性行政决策在中国大地上生根发芽、开花结果，况且中国的社会组织可以朝此方向努力，这也是一种趋势。

通过对公私合作治理模式的初步分析，在此基础上，面对邻避运动所体现出来的公众参与权缺失以及权益无法得到保障的困惑，可以有针对性地提出解决之路。

2 邻避冲突产生的核心要素最近几年，我国邻避冲突现象愈演愈烈。

这不仅意味着公民权利意识的高涨，更涵射了一系列制度性设计存在的缺憾。

邻避运动的产生是多样性的原因混合所致，而政府权力的滥用是催化剂。

“邻避设施具有明显的负外部性，其所产生的收益由所在城市居民共同享有，但产生的成本和风险却由设施附近公众承担，从而产生不均衡和不对称的成本、收益分配结构。

”[4]在这里公共利益与私人利益之间具有不平衡性，即邻避设施的收益所覆盖的公共利益在价值取向上似乎优益于其所带来不利影响涵盖的个人利益。

实际上公共利益大多数是经济效益，私人利益大多数是环境利益、便利生活的利益，也可能是某种心理利益。

政府并没有对这两种利益类型进行富有成效的权衡，至少没有对后者给予一定程度的重视。

似乎更不能让人忍受的是，政府在偏向于具有优先、优益地位的公共利益的情况下并没有给予公众充分的参与协商的机会，导致利害关系人不享有对私人利益进行辩护以及为此争取替代性政策的机会。

并且，政府的补偿措施似乎没有出现，利害关系人对此也无可奈何。

本文认为邻避冲突产生的核心要素主要包括但不限于：2.1 公共利益的优益性导致利益分配不均公共利益和私人利益从来就不是平等的，就和私人利益本身从来就不是平等的一样。

政府决策所指向的公共利益总是凌驾于其所带来的负面效应涵盖利益之上，后者在得不到有效处理的情况下总是会约束前者的生存与发展空间。

例如政府要建设一个污染较严重的化工厂，在从目前的中国现实来看，化工厂所带来的GDP效益似乎是政府更看重的，而环境利益却被搁置在一旁。

当环境污染问题得不到有效解决的情况下，化工厂必定面临停产关闭的危险。

这就在二者之间形成了一个恶性循环。

由于邻避设施具有负外部性，且政府机关认为邻避设施所带来的公共利益明显大于其所引发的环境方面以及人们心理方面的负面效应，因而后者的利益就得不到充分的考虑。

“外部性的出现意味邻避设施所产生的效益并未透过市场机制来合理地分配，而外部化的成本往往转嫁给设施周边的民众。

”[5]这就又引发了另一个问题，即以牺牲负面效应承担者的利益来满足大而广之的公共利益，这导致了利益分配的不均衡。

以利益覆盖人群的数量以及价值上的大小来判断何种利益具有考虑上的优先性，这本来无可厚非。

但若是过度地看重价值较大的公共利益而忽视价值较小的个人利益，这似乎不是一个合理的价值判断。

况且“公共利益”本身就是一个不确定性法律概念，加上有些私人利益在公共利益旗帜的庇护下已经摇身一变成为公共利益，那么利益大小的价值判断就不再是一个简单的问题了。

2.2 公私合作治理理念羸弱造成公众参与不足虽然在欧美国家，公私合作治理模式已经普遍地展开。

但是，由于各方面的限制性因素，我国在此领域还存在一定的不足与欠缺。

相应地，公众参与方面的形式以及实质上的缺陷也是导致邻避冲突的根本原因。

在实际的邻避设施的选址、规划、方案选择、实施上都似乎是“隐蔽”的，公众都是在邻避设施将要建造时才对此有所了解。

政府的决策模式是自上而下的“决定-宣布-辩护”进程。

虽然《城乡规划法》规定了城乡规划草案应当听取专家以及公众的意见，但这也只是个摆设，操作性不强，政府对此也没有给与高度重视。

并且，其没有规定城乡规划实施阶段的公众参与权，而这恰恰是十分重要的。

当公众对邻避设施方案的选择与执行上全然不知时，公众的反抗情绪是强烈的。

正如Rabe的田野研究显示的，“如果没有公开的邻避设施选址过程，一旦居民得知某邻避设施选中其社区作为兴建地址的时候，在无心理准备的情况下，他们第一反应必定是在诧异与愤怒支配下誓言抗议到底”[6]。

由此可见，社会组织以及公众的参与愿望受阻是公私合作治理模式所不能容忍的，这也是造成邻避设施规划选址方面容易出现武断现象的根本原因。

2.3 权利救济渠道不畅致使补偿机制短缺首先，依照我国新旧《行政诉讼法》的规定，公众若对邻避设施的方案选择感到不满，其没有向法院提起行政诉讼的权利。

我国法律目前还没有赋予一般公众享有提起行政公益诉讼的权利，这也是我国《行政诉讼法》的一个短板。

其次，我国学者以及实践工作者没有对邻避设施周围的居民为何享有补偿权给予合理的理论解释，公众的受补偿权存在理论性论证短缺。

即使有人认为受补偿权源于居民的权利受到损害，那么接之而来的问题是何种权利受到损害，环境权还是心理所有权？这些都不能为居民的受补偿权利提供理论性证明。