司法考试刑法总则笔记整理

刑法总则

第一章刑法概说

一、罪刑法定原则与社会主义法治理念的关系

1、罪刑法定是依法治国在刑法中的集中体现。

2、罪刑法定充分体现了权利制约思想。

3、依法治国的政治基础是人民民主，人民民主是刑法的思想基础。

4、社会主义法律的本质要求是执法为民，国民意志体现在法律中，而非体现在网民对具体案件的看法中。

二、罪刑法定原则

（一）基本含义：法无明文规定不为罪（国家刑罚权的确认），法无明文规定不处罚（罪刑法定的规定）。

（二）基本精神：限制国家的刑罚权，更好的保障国民的自由和人权。

（三）思想基础：

1.民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。

2.尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，必须事先规定犯罪与刑罚的内容，使国民预测自己行为的法律效果，从而更好的保护人权和自由。（三）基本内容

罪刑法定原则贯穿立法、司法和执法过程。

1.成文的罪刑法定：排斥习惯法。

（1）刑法渊源只能是最高立法机关（全国人大常委会）依法制定。其余全都不能（如行政法规与规章、习惯、判例、国际条约/公约）。

（2）在我国，刑法的渊源包括刑法典（包括八个刑法修正案）和单行刑法（1998 年12月29日制定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，我国不存在附属刑法）。

2.事前的罪刑法定：禁止事后法。禁止不利于行为人的事后法，但允许有利于行为人的事后法。溯及力问题中的从旧兼从轻原则表达了这一思想。

3.严格的罪刑法定：禁止类推解释。禁止不利于行为人的类推解释，允许有利于行为人的类推解释。

4.确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。

（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。明确性的实现与分则条文中罪状（简单罪状、叙明罪状、空白罪状和引证罪状）的规定模式无关。

（2）罪的法定：禁止处罚不当罚的行为，即刑法不能干涉国民生活的私领域。如男女裸聊、夫妻看黄片。

（3）刑的法定：禁止残酷的不均衡的刑法。禁止绝对不定（期）刑。

①没有犯罪就没有刑罚。如劳动教养制度属于变相予以刑罚处罚。

②没有刑罚就没有犯罪。禁止绝对不定刑处罚和判决。

③采取相对确定的法定刑。

三、刑法的解释

（一）解释的分类

1.立法解释：全国人大常委会。

（1）立法解释和司法解释：正式的，有法律效力；学理解释：非正式，无法律效力，有参考价值。

（2）立法解释的效力高于司法解释，其效力等同于法律，但不是法律本身，所以，立法解释不是法律渊源，而是刑法的渊源；

（3）立法机关制定法律时，可以作出拟制性规定，解释法律时，不能进行拟制性解释。此点与司法解释等受到同等限制。

（4）某个解释结论属于扩大解释，无论在学理解释中还是在司法解释、立法解释中，都属于扩大解释。遵循同样的规则。

2.司法解释：最高法、最高检。

（二）解释的目标和态度

1.目标：刑法解释采取客观解释，以法律文本为主。只有当客观解释的结论全部荒谬时，才能探求立法者的立法原意。

2.态度：严格解释和灵活解释的统一。解释法律不能一味按照有利于行为人的角度解释，存疑时有利于被告人的原则仅仅针对案件证据和事实的判定，只有不能达到排除合理怀疑的程度，才作出有利于行为人的判断。（疑罪从无、疑罪从轻原则和孤证不能定案表明了这一原则）

（三）解释的理由（不相互排斥）

1、文理、体系（含当然解释）、历史、比较、目的。

2、文理解释是最基本的，其他必须以此为前提。如果文理解释的结论具有唯一性，或者文理解释的结论公平、合理，就不允许通过论理解释推翻文理解释的结论，如果文理解释结论具有多重性，则需要论理解释确定法律的含义。故：各种解释理由之间并非相互排斥，而应彼此配合，以探求合理的解释结论。

3、体系解释：

（1）使体系相协调一致是最好的解释方法。

例：伪造和变造：有的犯罪中可以包含，有的不能包含；

犯罪：在有的条文中指具有违法性、有责性的行为，有的仅指违法性的行为；暴力的四种情形：最广义的暴力：包括对人、物（抗税罪中的暴力）；

广义的暴力：不要求直接对人的身体，只要有物理影响即可（噪音）

狭义的暴力：指对身体行使不要求达到足以抑制对方反抗的程度（强迫交易罪中打人一耳光）

最狭义的暴力：不需对身体行使，但达到足以抑制对方反抗的程度（抢劫罪、劫持航空器）

使用和用：需要根据上下文确定是否包含对人使用和对机器使用（信用卡诈骗罪中的使

用、用只能对人使用）

出售、出卖、销售、贩卖、倒卖、买卖等，在不同的上下文中，可能存在不同含义。

（2）当然解释：：当一个刑法条文把一个轻的行为认定为犯罪，比这个轻的行为性质相同的更重的行为，更应认定为犯罪；当一个刑法条文把一个重的行为不认定为犯罪，比这个重的行为性质相同的更轻的行为，更不应认定为犯罪。

①当然解释的结论可能违反罪行法定原则。

②刑法中等、以及其他之类的概括规定需运用当然解释确定含义和范围。

③如刑法采取完全列举的方式，则不允许以当然解释随意扩大范围。

④不满18周岁的人不成立累犯。按照当然解释，则不能适用特别再犯制度、从重处罚情节。也属于有利于行为人的类推解释。

例子：为组织卖淫的人招募、运送人员是协助组织卖淫的行为。将比招募、运送

人员的行为性质更为恶劣的行为（如为组织卖淫的人充当打手）认定为“其他”协助组织卖淫的行为，属于当然解释。

未经允许经营合格香烟成立非法经营罪，则未允许经营伪劣香烟更违法。

雇用童工从事危重劳动罪中的“雇用”，当然包含了不出钱而单纯劳动。

醉酒驾驶飞机解释为危险驾驶罪，属于当然解释。

（四）刑法解释的方法（相互排斥）

注意：方法判断错误或结论判断错误，整个命题都是错误的。

1.平义解释。如，持枪抢劫的“枪”，指真枪，不包括假枪、仿真枪。

2.扩大解释。如，“凶器”（包括用法上的凶器），“信用卡”（包括借记卡等），出售珍贵、濒

危野生动物制品罪中的“出售”（包括以营利为目的的加工利用行为），“金融机构”（包括运

钞车和自动取款机），“负有扶养义务的人”（包括家庭成员以外的其他人），走私武器、弹药

罪中的“弹药”（包括可以组装并使用的弹头、弹壳），“被采取强制措施的”（包括行政拘留的行为人）；“信息网络、公共场所秩序”解释为公共秩序，至少是扩大解释甚至类推解释。

注意：通过解释出来的结论如果是国民可以接受的，是扩大解释；如果国民通过自己思维发

现不能得出这个结论，是类推解释。

如，把侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，是类推解释。类推解释是刑法禁止的解释方法。

3.缩小解释。例如：为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”，解释为仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。

将犯罪预备规定中“为了犯罪”中的“犯罪”解释为实行犯罪；

将不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪中的“绑架”解释为以出卖为目的的绑架。

4.反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。如，“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”，那么，未满2年的，不得减为无期徒刑。

法条规定“告诉的才处理”，那么，没有告诉的，不得处理。

5.补正解释。如，第99 条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，但第63 条规定

“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，后者中的“以

下”就不能包括本数。

洗钱罪规定中的“没收”解释为没收或者返还被害人，属于补正解释。

★解释技巧的几点注意：

①按照允许的解释方法得出的解释结论不一定正确，也有可能违反罪行法定原则。

②不同条文中的1个词语，有的做扩大解释、有的做缩小解释是可以的。

③对同1个条文中的词语，不能既扩大解释，又采取缩小解释。

④禁止不利于行为人的类推解释，而允许有利于行为人的类推解释。

四、刑法的适用范围