反垄断法的基本制度构建

《反垄断法》的基本制度构建第一章经营者集中及其法律规制一、经营者集中的含义和分类二、经营者集中的法律控制程序三、经营者集中的例外四、经营者集中的法律规制第二章滥用行政权力排除、限制竞争一、行政垄断的含义和特征二、行政垄断的类型和危害性三、垄断豁免第三章对涉嫌垄断行为的调查一、反垄断调查机构的权限与义务二、调查程序中相对方权利的救济课件知识点汇总T01：并购、收购和合并的概念区分（难点）T02：经营者集中的表现形式T03：经营者集中的分类（难点）T04：禁止集中的情形（难点）T05：企业集中的例外（难点）T06：行政垄断的含义和特征T07：行政垄断的分类T08：垄断豁免的情形（难点）T09：反垄断调查机构的权限与义务（难点）T10：调查程序中相对方权利的救济正文第一章一、经营者集中的含义和分类（一）概念区分：并购、收购和合并1、并购是企业合并（有时也称兼并）与收购的联合称谓，是以英美国家为中心发展出来的概念，泛指以取得企业财产权与经营权为目的的合并、股票买入、营业权买入等活动，也即个人、团体或企业成为另一企业资产的所有者或者取得其经营支配权的一项或多项活动之总称。

并购的形式一般包括吸收合并（Merger）、新设合并（Consolidation）、资产收购（Acquisition Of Asset）和股权收购（Acquisition Of Stock），有时还包括委托书收购（Solicitation Of Proxy，也称投票权之争，Proxy Contest）和受托管理式兼并。

2、收购(Acquisition)收购（acquisition）亦称“购买”或接收（take over），指对企业的资产和股份的购买行为，通过购买，一家公司取得另一家公司的控制权。

所不同的是，收购是具有法律意义的名词，接收则非法律用语，仅仅是“取得控制权”的代称。

3、企业合并（Merger)（也称“兼并”）的含义企业合并有广义和狭义两种概念。

狭义的企业合并即公司法意义上的企业合并，它是指两个或两个以上的独立的企业，通过取得财产或股份，合并成为一个企业的法律行为。

包括：（1）吸收合并（Merger）：即一个公司并入另一个现存公司中，并入的公司法人资格消灭。

（2）新设合并（Consolidation）：即两个以上的公司合并成为一个新的公司，原来的公司消灭。

公司法对企业合并的规定，旨在明确合并企业之间的资格变化，理顺合并企业之间的法律关系，保护相关当事人的合法权益，维持交易安全秩序。

对企业合并意图在所不问，由公司意思自治。

广义的企业合并则是指反垄断法意义上的企业合并，主要体现对企业经济力量的集中（concentration）上。

不仅包括公司法意义上的合并，还扩大到一个企业能够对另一个企业发生支配性影响的所有方式。

包括持有其他公司的股份、取得其他企业的资产、受让或承租其他企业全部或主要部分的营业或财产，与其他企业共同经营或受其他企业委托经营、管理人员兼任、直接或间接地控制其他企业的人事任免等。

从这个意义上讲，企业合并与并购的含义基本相同。

（二）经营者集中的表现形式《反垄断法》规定，经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

（三）经营者集中的分类从总体上说，企业合并分为直接合并和间接合并两大类。

1、直接合并，即狭义的企业合并，包括：（1）公司法意义上的合并，包括吸收合并和新设合并。

（2）从合并对市场的影响来分类，直接企业合并又可以分为横向合并、纵向合并和混合合并。

横向合并（horizontal merger）指处于相同市场层次的企业之间的合并，主要包括产品的生产企业或销售企业之间的合并。

例如汽车厂与汽车厂、纺织厂与纺织厂之间的合并。

横向合并显着的经济效果是由于市场经营规模扩大而带来的规模经济，但也可能带来规模不经济，其界限在于规模的一定度。

横向合并直接影响市场结构，提高合并企业的市场占有率，提高市场集中度。

因此横向合并被认为最有可能引起垄断和破坏市场竞争，一直是各国反垄断法管制较严的企业竞争行为。

纵向合并（vertical merger）指处于不同市场层次的企业之间的合并，主要包括不同生产或销售环节的企业之间的合并，如生产商和销售商的合并。

纵向合并实质是将市场供销关系变成企业内部管理关系，即以企业管理代替市场交易。

优点：根据现代产权组织理论，纵向合并可以相对减少市场的交易成本，如：信息收集、谈判、签约、监督等交易费用。

纵向合并一般不直接导致企业市场占有率的提高和市场势力的增强。

缺点：纵向合并会增强合并企业对上、下游市场的控制力，而可能导致对上游或下游市场的竞争的限制，特别是在有些情况下，强有力的合并厂商可能采取掠夺性定价方式排挤竞争对手。

因而纵向合并也受到反垄断法的关注。

但一般而言，只有纵向合并对生产者或者销售者构成市场进入障碍，从而使未参与或者未完全参与联合的企业处于不利的竞争地位，且这种做法又不利于提高企业的经济效益时，才被视为损害竞争的违法行为。

反垄断法的重点仍是横向合并。

混合合并（conglomerate merger）是指分属不同产业领域的企业的合并。

混合合并最大的优点是可通过多样化经营降低经营风险，突破单一产业发展极限，谋求企业的长期发展。

由于合并各方之间既不存在竞争关系，也不存在生产、技术、销售等方面的商业联系，并不显着改变市场结构，这种合并一般来说对市场竞争并不产生直接的消极影响，因而也不成为反垄断法规制的重点。

典型的混合合并，如：美电话电报公司收购TCI公司案。

2、间接合并，即广义的公司法以外的合并：1、股份控制。

2、经营控制。

3、人事控制。

股份控制（share control）指一个企业通过购买、持有竞争者企业的股票或资产，从而导致限制竞争或垄断控制的行为。

持股的目的是为了控股，通过持有其他企业的股份，把其他企业的经营活动纳入本企业的范围，其结果与合并企业有异曲同工之妙。

因此，反垄断法上对股份控制作出规定。

经营控制（management control）经营控制包括受让或承租资产、委托经营或共同经营。

（1）承租资产是指通过受让或承租其他企业全部或主要部分的业务或资产，从而达到以少量财产支配更多资产，进而控制市场的目的；（2）委托经营指公司将全部营业交由受托公司管理，受托公司以委托公司的名义并为委托公司的利益而进行事业运营，营业的损益由委托公司承担。

委托公司具有某些重大事宜的最终决策权，可对受托公司加以监督，并给付委托公司报酬。

（3）共同经营则是指数家公司间损益全部共同承担，各关系公司均须服从统一的指挥，以求达到经济上的一体化的经营形式。

经营控制无论采用哪种形式，都是达到少量财产支配更多资产共同控制市场的目的，使相当一部分的企业的力量被控制于大企业中。

人事控制（ personnel control）指一个企业的人事受其他企业的控制，从而纳入其他企业的运行轨道。

在人事控制中，董事互任或管理人员兼任是典型的形式。

人事控制对企业而言，可能是全面的控制，也可能是部分控制，但是无论怎样，对该受控企业都会产生具有决定性作用的影响，从而在实际上达到合并的效果，最终限制竞争。

二、企业合并的法律控制程序（一）申报程序合并申报是指企业合并应向主管机构进行申报。

这是各国反垄断法对合并控制的必经程序。

包括申报义务人和申报标准。

《反垄断法》规定：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

1、申报义务人（1）与其他经营者合并、委托经营或联营的，由参与并购的经营者提出申报；（2）持有或者取得其他经营者的股份、资产的，由持有或者取得股份、资产的经营者提出申报；（3）直接或者间接控制其他经营者的业务或者人事的，由控制其他经营者的经营者提出申报。

（4）经营者通过合同或者技术取得对其他经营者控制权的，由取得控制权的经营者申报。

2、申报材料《反垄断法》规定了申报的材料：经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：（一）申报书；（二）集中对相关市场竞争状况影响的说明；（三）集中协议；（四）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；（五）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。

3、合并审查有申报义务的企业在向反垄断主管机关申报了他们的合并计划后，主管机关必须在一定期限内加以审查，并决定是否批准合并。

4、审查期限（等待期间）《反垄断法》、规定：国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。

国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。

国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。

作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。

审查期间，经营者不得实施集中。

有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：（一）经营者同意延长审查期限的；（二）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；（三）经营者申报后有关情况发生重大变化的。

国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

（二）审查标准《反垄断法》规定：（禁止集中的情形）：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。

但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

美国《横向兼并准则》规定也一直坚持：兼并不得产生或者强化市场力量，或者便于行使市场力量。

（市场力量就是卖者在一定时期内将其价格保持在竞争水平之上的能力。

）德国《反限制竞争法》第36条规定了“评价合并的原则”，“如可预见，合并将产生或加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并，但参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件，且这种改善超过支配市场的弊端的，不在此限。

”可见，审查是否批准合并的标准就是看合并是否限制竞争，无论是产生、强化市场力量，还是加强市场支配地位，实质和结果都是限制竞争。

一般而言，需要审查下列内容：1、合并是否明显地增加了集中，以及在一个集中市场中的结果，有严格的定义和计量。