虐待动物行为的刑法评价

虐待动物行为的刑法评价
criminal law evaluation of animal maltreatment
曹炜*
（华东政法大学经济法学院上海200042）
【内容摘要】刑法应该限制虐待动物犯罪的范围，避免刑罚的扩大化。

从犯罪的本质理论、刑法的目的理论以及刑法的谦抑性理论来看，只有行为人虐待动物并且将对虐待动物行为进行宣扬、宣传的行为才能构成虐待动物犯罪，而其他的虐待动物行为应该纳入治安管理处罚的范围。

虐待动物犯罪应当被纳入自诉案件的范围之内，适用不告不理的原则。

【关键词】虐待动物犯罪的本质刑法的目的刑法谦抑性
对于虐待动物问题，要求在我国刑法中规定虐待动物犯罪的呼声越来越大。

然而持此论者却没有对这种立场背后的深层次问题进行深入的探讨和研究，这使得这种观点过于草率。

某一种行为是否应当被纳入刑法的调整范围之内，属于关乎社会成员行动自由的重大问题，不能忽视在这背后所蕴含的的公民自由的移交和国家刑权力的扩张的意义。

“无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。

”①暴力的扩张和刑法的谦抑之间存在着永无休止的争论，因此，虐待动物问题在中国化的特殊背景下也应该被谨慎的讨论和处理，必须通过详细的理论分析和论证来决定对虐待动物行为如何进行法律上的妥当安排。

一、刑法应当限制虐待动物犯罪的范围——从刑法基础理论视角
刑法应当限制虐待动物犯罪的范围的观点，可以从刑法的目的理论以及刑法的谦抑性理论来进行论证。

（一）刑法目的论解释
刑法的目的之所以重要，乃是因为，“是因为目的的正当性决定手段的正当性,刑法自身的合法性,离不开对刑法目的的追问。

”②张明楷教授和曲新久教授都认为，刑法的目的是保护法益。

③不管在学理上如何确定刑法的目的，学者大都将《刑法》第二条关于刑法任务的
*曹炜（1987—），男，汉族，江苏淮安人，华东政法大学经济法学院2008级环境与资源法学研究生。

基金项目：华东政法大学研究生创新教育项目（项目编号：BM210009）。

①【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1995年版，第9页。

②周少华：《刑法的目的及其观念分析》，载《华东政法大学学报》2008年第2期。

③参见张明楷：《刑法目的论纲》，载《环球法律评论》2008年第1期。

曲新久：《刑法目的论要》，载《环球法律评论》2008年第1期。

规定视为刑法目的的规定。

④《刑法》第2条规定的保护方面的任务，概括的说就是保护国家和人民的利益，保护社会主义社会的社会关系，保障社会主义建设事业的顺利进行。

具体的说包括四个方面，一是保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。

二是保护社会主义的经济基础。

三是保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。

四是维护社会秩序。

那么，虐待动物犯罪的目的是什么呢？
刑法所创设的目的具有稳定性特点，由于刑法代表着国家对公民个人惩罚的权力，因此就必须严格限制刑法的修改和变动。

在刑法目的进行频繁变动的情况下，刑法就失去了其人权保障的功能，而沦为公权力主体进行暴政统治的工具。

因此，只能从现有的刑法目的之中去确定虐待动物犯罪的目的问题。

显而易见，最为接近的目的是维持社会秩序。

这与人的善良情感具有本质上的同一性。

秩序是指“在自然进程和社会进程中都存在着的某种程度的一致性、连续性和确定性。

”
⑤在人与人的联系之中，社会成员出于对安全、正义等实质性价值的追求，会产生普遍的对相互之间应为何种行为的期许，这种期许由于具有普遍性和正当性而形成了各种伦理和法律的规范。

这些规范构成了社会成员共同遵守的秩序。

也就是说，社会秩序的生成依赖于人们内心对于安定性、连续性、确定性的心理诉求。

而人的善良情感的核心内容就是这样一种诉求。

尽管法律在一定意义上起到重要的维持秩序的作用，但是法律无法完全的取代伦理秩序在社会存在于发展之中的重要作用。

因此，社会对整体“善”的追求才是首要的对安定秩序的保证。

这就说明，人类对于善良情感的追求，导致了对于伦理秩序的追求，而伦理秩序安定与否，则决定了整个社会的安定、和谐，决定了社会成员的善良情感安定平和。

因此，在虐待动物犯罪问题上，刑法所应该实现的目的是维持社会秩序。

这就说明了对于虐待动物行为，应该以刑法所要实现的目的为依据，来确定虐待动物犯罪的范围，显然，没有从根本上破坏了社会秩序的行为不应当被纳入刑法所调整的范围，这就要求虐待动物犯罪必须满足严格的条件。

（二）刑法谦抑性解释
刑法的谦抑性，是指“刑法并不适用于所有的违法行为，而只能慎重、谦虚地适用于必④例如张明楷教授就指出,“完成任务的过程就是实现目的的过程;关于刑法任务的规定就是关于刑法目的的
规定，应当从刑法目的的角度理解《刑法》第2条。

”“刑法的任务与目的是保护法益。

”“保护法益是刑法
的整体目的,由《刑法》第2条明文规定,属于第一层次的刑法目的。

《刑法》分则各章的目的,则是第二层次的刑法目的,可以从分则的章名与相关规定得以明确。

”参见张明楷：《刑法目的论纲》，载《环球法律评论》2008年第1期。

⑤博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第219页。

要的范围内。

”⑥该理论由日本学者平野龙一提出，他指出，“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法。

可能的话,采取其他社会统制手段才是理想的。

可以说,只有在其他社会统制手段不充分时,或者其他社会统制手段(如私刑),过于强烈、有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。

”⑦刑法的谦抑性原则体现出刑法作为保障社会秩序的最后一道防线的特点。

如果违背了刑法的谦抑性原则,刑法权任意扩张,人们动辄得咎,那么将不可避免地导致两个后果:一方面窒息了社会生活的活力;另一方面刑罚的效力不断下降。

因此，要保证刑法目的的正当性，避免立法机关滥用立法权侵害公民的自由和权利。

在确定虐待动物犯罪的范围问题上，必须坚持刑法的谦抑性原则。

具体来讲，在虐待动物行为问题上。

由于虐待动物行为具有无直接被害人、难以和其他残酷对待动物行为相区分、缺乏诉讼的便利性等特点，并不是所有的虐待动物行为都适合由国家公权力机关进行惩罚。

因此，在虐待动物犯罪的遴选问题上，必须坚持限制扩大惩罚的范围，而应该从社会调整机制的整体完善上去寻找问题的完善解决之道。

二、从犯罪本质视角对虐待动物行为的法律属性分析
具体到哪些虐待动物行为应该由刑法予以调整，首先应该讨论哪些行为属于犯罪。

这就涉及到犯罪的本质问题。

如果虐待动物行为满足犯罪的本质特征，那么这一行为就会被纳入刑法的视域范围之内。

犯罪的本质问题包括法益侵害说和规范违反说两种理论。

在法益侵害说和规范违反说的背后，是结果无价值论和行为无价值论的论争。

从结果无价值论的立场来看，行为侵害了相关的法益，就应该承担相应的责任，而在行为无价值论的立场上，行为还必须满足侵害社会伦理规范的特征，除此之外，我国学者还提出了行为无价值论和结果无价值论折衷的二元论来对社会危害性理论进行解释。

该理论是在批判单纯的行为无价值论和单纯的结果无价值论的缺陷的基础上提出来的。

该学说认为,“行为是否违法,是否具有社会危害性,不能仅只考虑结果无价值,也不能仅只考虑行为无价值,而要将二者结合起来,综合考虑行为所造成的结果、行为方式和方法、行为人的身份、行为人在行为时的主观意思等;即既要考虑客观侵害,又要考虑行为人的主观心态,还有行为人的身份(义务),才能得出妥当结论。

”⑧（一）法益侵害说
从法益侵害说的理论视角来看，虐待动物行为难以满足犯罪的本质条件。

虐待动物行为
⑥张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第7页。

⑦【日】平野龙一：《刑法总论》,有斐阁1972年版,第47页。

转引自彭勃：《无被害人犯罪研究——以刑法谦抑性为视角》，载《法商研究》2006年第1期。

⑧黎宏：《行为无价值论批判》，载《中国法学》2006年第2期。

的最大特征在于虐待行为直接指向的是作为法律客体的动物，而不是其他社会成员。

按照传统的法学理论，动物并不属于法律主体的范围之内。

那么，对虐待动物行为的禁止保护的究竟是人还是动物？如果保护的是动物，那么无论何时虐待动物的行为都应该接受惩罚，如果保护的是人的某种利益、社会关系或者秩序，则在行为人对自己所有的动物进行秘密、偶然的虐待的情况下，法律不应该介入并且进行行为评价。

在这个问题背后，是东西方法律文化和法律体系的深刻差异。

持虐待动物入罪化建议的论者大多引用西方动物刑法条款加以论证，然而论者却完全没有对法律条文背后的法律文化以及法律体系上的差异加以比较和鉴别。

从法律文化上讲，对动物福利的关怀早已纳入西方文化观念的整体架构之中，早在十八世纪西方社会就开始动物福利话题的讨论。

动物福利早已被纳入正义观念的范围之内，这就使得西方法律文化上对于动物有着较为深入的关注。

这种观念经过立法者的选择，逐渐形成了一套完整的动物法体系。

“动物法包括立法和判例法两类，指的是有关除人类以外的动物的法规和司法决定。

在此类立法和判例法中，动物的法律、社会和生物本性均为其中的重要因素。

”⑨动物法的出现表明了围绕着动物的专门保护，西方已经建立起一套完整的救济体系。

动物法律体系以动物福利为所保护的法益，构建了从动物福利法到刑法的完整的法律架构，这就解决了不同程度的动物福利的保护问题，避免了直接适用刑法所带来的刑罚的扩大化问题。

而在中国，动物福利立法尚未出现，如果此时就要在作为“兜底”法律的刑法之中创建虐待动物罪条款，难免有刑罚扩大化的倾向。

如果是出于动物福利保护的目的，完善的动物福利立法和综合的民事、行政、刑事责任体系比单纯的刑法保护更加符合现实的需要。

因此，动物福利不应该是刑法所保护的法益，刑法上的法益必须与人相关联。

“刑法的目的显然是为了保护“人”的利益，故只有人的利益才能称为法益，只有人的利益才值得刑法保护。

”⑩因此，虐待动物行为所侵害到法益显然不可能是动物免遭痛苦或者免遭伤害的利益。

因此，虐待动物犯罪所保护的法益应该是有关于人的善良情感和社会良好秩序。

但是，该理论不能完全解释在虐待者没有存在刻意传播宣传虐待的事实、细节的文本、视频的情况下，人的善良情感是如何受到危害的，这和传播淫秽物品罪的情形较为类似。

只有在存在故意传播的情况下才可以认定行为人触犯了刑法、而仅仅是自己翻阅、观看并不构成犯罪，仅仅是存在有道德判断上的可能性。

因此，仅仅从法益侵害的结果上来判断虐待动物行为的犯罪本质存在着一定的困难。

⑨曹菡艾：《动物非物：动物法在西方》，法律出版社2007年版，第47页。

⑩张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第145页。

（二）规范违反说
“规范违反说”是在“行为无价值论”的基础上建立起来的。

行为无价值，是指对行为本身所进行的否定性评价。

日本的团藤博士认为，所谓违法性，不单纯是意味着形式上的违法，而是意味着在实质上违反整体的法秩序，这归根到底意味着违反法秩序赖以存在的社会道德规范。

这种解释将社会道德规范作为支撑法存在的基础，通过对行为的法的评价来解决犯罪的本质问题。

⑪按照行为无价值论的观点，如果行为违反了刑法所维持的道义秩序、道德规范，就应该受到刑法的处罚。

而在我国的特定背景下，虐待动物行为是否完全被伦理道德评价所否定，仍然值得怀疑。

传统的伦理道德规范要求对于弱小的对象应该进行关怀和爱护，因此，虐待动物者往往受到严厉的社会舆论谴责。

但是在施以何种处罚的讨论中，又出现了伦理价值的比较现象。

这被称为伦理价值判断上的“同心圆”现象，“我们与某人或者某物的关系越亲近，我们在此关系中所承担的义务数量就越多，并且/或者我们在其中承担的义务就越重。

”⑫我们借助同心圆框架来确定我们对于他者的义务和责任。

因此，即使是在一个内心卑劣的人对比一只“善良温顺”的动物时，人类的价值与动物相比仍然处于同心圆的内侧。

绝大多数社会成员可能会主张对虐待动物者进行处罚，但是这并不能表明绝大多数社会成员赞同虐待动物行为侵犯了刑法所保护的社会根本利益。

这在很大程度上质疑了刑法不加以区别的对待虐待动物行为的正当性。

这就使得对于虐待动物行为的行为过程的判断产生了很大困难。

对于不能杀人、抢劫、盗窃这样的道德规范，整个社会存在着一个统一的认识，这种统一认识形成了强大的秩序力量，这也正是对这些行为施以刑罚处罚的重要依据，而在虐待动物问题上，地域之间、文化之间显然存在着不同的见解和认识，这种差异使得刑法所要求的统一的道德秩序难以真正的建立起来，如果由立法者来对此进行判断，就是从根本上对行为无价值理论的否定：如果由立法者来确定国家刑权力的范围，公民的自由、伦理秩序、还有何存在的必要？显然，如果单纯的从行为意义上进行犯罪本质的判断，同样无法揭示虐待动物行为的法律属性。

还存在扩大刑权力范围的嫌疑。

（三）折衷的二元论
用折衷的二元理论来进行行为的解释，应当适用双重标准的判断过程，即首先以“侵害或者威胁法益”的标准划定违法性的大致范围,再根据“社会伦理规范”即“社会一般所公
⑪参见【日】山口厚：《日本刑法学中的行为无价值论和结果无价值论》，载《中外法学》2008年第4期。

⑫【美】彼得·S·温茨：《环境正义论》，朱丹琼、宋玉波译，上海人民出版社2007年版，第402页。

认的道德标准”将其进一步缩小。

⑬这样可以起到限定犯罪范围的作用，避免将不具有社会危害性的行为纳入犯罪的范围之内。

首先，对于虐待动物行为，要确定侵害或者威胁的法益。

虐待动物的行为所侵害的应该是人的善良情感，残酷虐待动物行为之中所蕴含的暴力、欺凌弱小、心理上的非常态、恶劣的意图等因素都会对他人尤其是处于成长期的未成年人心灵的健康状态造成很大的损害。

但是动物遭受虐待在很多社会场景中都存在，人类出于利用动物的目的进行残酷的宰杀等情况都具有这种影响。

这就使得仅仅从法益角度来界定虐待动物行为存在扩大处罚范围的可能。

因此，还需要从行为的过程来进一步界定虐待动物犯罪的范围。

从行为过程中加以判断虐待动物行为的社会危害性，需要从行为人的主观心理状态以及行为的指向进行分析。

行为人的主观心理状态是判断行为人主观恶性大小的重要依据，但是主观心理状态仍然属于主观的范畴，难以被外界观察和确定，因此，在确认行为人的主观心理状态时，仍然需要根据行为的结果来确定，而动物是否遭受了可见的伤害，仅仅表明了动物遭受损害的损害后果，并不能表明法益所遭受侵害的结果，而在出现行为人存在故意在公共场合虐待动物造成比较广泛的社会影响，或者将虐待动物视频在网上进行传播等情况时，这就不仅表明了行为人具有虐待动物的主观心理状态，还表明了行为人具有伤害他人善良情感、危害社会秩序的主观心理倾向，此时，行为已经不单单指向动物，而是有目的的指向其他的社会成员。

在这种情况下就应当认定虐待动物犯罪的成立，认定出现了对法益的现实侵害。

这就避免了单纯的从虐待动物的行为过程的反伦理性来判断社会危害性，避免了刑罚的扩大化。

综上所述，只有行为人在具有侵害法益的主观心理状态下实施了虐待行为并且进行宣扬、传播的情况下，才能认定虐待动物犯罪的成立。

三、结论
从刑法的目的、刑法的谦抑性原则以及犯罪本质理论的视角解释，可以得出对于虐待动物行为必须进行区别对待，限制虐待动物犯罪的范围的结论。

笔者认为，从刑法的目的和谦抑性出发、鉴于虐待动物行为在社会危害性程度上的差异，应该规定只有行为人虐待动物并且将对虐待动物行为进行宣扬、宣传的行为才能构成虐待动物犯罪，而其他的虐待动物行为应该纳入治安管理处罚的范围。

从现实情况上来讲，之所以要将对虐待动物行为进行宣扬、宣传的行为纳入虐待动物犯⑬黎宏：《行为无价值论批判》，载《中国法学》2006年第2期。

罪的行为客观方面之中，是因为近年来曾大量出现用虐待动物视频牟利的现象，在社会上造成恶劣影响。

例如“虐猫事件”就引起了社会的强烈反响，引起了疯狂的人肉搜索。

另一方面，又缺乏处理这些行为的相关法律机制，这使得行为人得以逃脱法律的惩罚。

鉴于这类行为社会危害性较大，应该将其纳入刑法的处罚范围之内。

而其他虐待动物行为又在一定程度上侵害了社会成员的善良情感、破坏了社会秩序，在还没有相应的动物福利特别立法的情况下，应该将此类行为纳入治安管理处罚的范围之内。

这可以保证对虐待动物行为一定的遏制,实现在一定程度上维护社会秩序、保护人们善良情感的目的。

在诉讼程序的设置上，不管是对虐待动物行为进行治安管理处罚还是刑事处罚，都应该适用不告不理的原则。

从理论上讲，虐待人的犯罪属于自诉案件的范畴，虐待动物的行为不应该属于公诉案件，这不符合理论上的逻辑和我国的法律文化。

从实际情况上讲，这一方面可以节省公权力资源，避免重“物”轻人的现象。

另一方面，可以催生中国的动物保护组织的成长，提高社会成员的动物保护意识，创造保护动物福利、实现人与动物和谐的社会氛围。