论预期违约制度初稿

论预期违约制度

[摘要]我国合同法吸收了英美法系的预期违约制度,同时考虑到我国一贯承袭大陆法系的立法传统,为保证立法体系的协调性,又对该制度作了一些变通,而这一变通设计使我国合同法的预期违约制度存在着明显的缺陷。我们在运用预期违约制度时应同时意识到其优势和劣势，以期发挥它的最大功效。本文对预期违约的起源发展、特征、形态等基本问题进行了系统分析,并对比总结预期违约与实际违约及不安抗辩权之间的异同，以期大众对理解和应用该制度有所助益，意识到我国现行预期违约制度存在的缺陷及找到解决之道。

[关键词]预期违约制度；实际违约；不安抗辩权；缺陷；建议

一、预期违约制度概述

（一）预期违约制度的定义

预期违约是英美法上的独有制度，它指的是“在合同依法成立之后履行期届满之前，当事人一方明确、肯定地拒绝履行合同或以其自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同的一种违约行为。”它最早来源于英国1853年霍切斯特诉戴纳陶尔一案。该判决首创了预期违约制度,对后世具有深远的影响，而1894年英国辛格夫人诉辛格案则使预期违约法律制度逐步完善。由于预期违约制度对督促当事人履行合同，保护债权人利益及保障交易有重

要作用，后来这一制度被英美法系民商法典所采用，《联合国国际货物销售合同公约》也明确规定了预期违约制度。

（二）预期违约制度的基本特征

1. 预期违约是发生在合同有效成立后至合同履行期届满前，是合同当事人在合同履行期届满之时将不履行合同的一种潜在危险。预期违约并非实际违约，而是一种违约危险，但这种潜在危险同样损害了债权人的利益，是一种特殊违约形式。

2. 预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。预期违约一般造成合同相对方期待利益的损失,如因信赖对方而为履行合同支付的一定准备费用。

3. 预期违约有其特有的救济方式。非违约方可以在履行期限届满之前要求另一方承担违约责任，也可以等待履行期限到来后要求对方履行合同，若对方仍不履行，则构成实际违约，非违约方可采取实际违约的救济方式。

（三）分析明示预期违约和默示预期违约

我国《合同法》第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”此处可看出我国《合同法》也确认了明示预期违约和默示预期违约两种类型。一方当事人无正当理由，明确地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同的主要义务，构成明示预期违约。默示预期违约则是在履行期到来之前，一方当事人有确凿证据证明对方将不履行或不能履行合同，而对方却不愿意提供必要的履行担保。明示预期违约和默示预期违约都是发生在合同有效成立后至履行期限到来之前,二者侵害的都是债权人的期待权,

但二者又是有区别的,这种区别表现在以下几方面:

1. 违约表现形式不同

明示预期违约表现为一方当事人用口头或者书面形式明确向另一方当事人表示他将不履行合同义务,而默示预期违约中,违约者以自己的行为表明其将不履行合同义务。

2. 当事人主观方向不同

明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行,违约者的主观状态只能是故意，而默示预期违约却表现为两种情形:一是一方当事人客观上没有能力履行合同,即失去履约能力；二是一方当事人客观能够履行合同,但却不打算履行合同，因此,默示期违约中违约者主观状态既可能是出于故意,也可能是出于过失。

3. 采用的救济措施不同

在明示预期违约中，当事人一方明示违约时，另一方可以根据自身的利益做出选择，既可以解除合同并要求赔偿损失，也可不顾对方的提前违约而继续保持合同的效力，以等待对方在履行期届满至时履约。若对方届期仍不履约，则要求违约赔偿。在默示预期违约中，非违约方可以中止履行合同并请求对方提供履约保证。如果对方在合理的期限内未提供担保的，非违约方可以解除合同,并要求损害赔偿。

二、预期违约、实际违约与不安抗辩权

（一）实际违约的定义

我国《合同法》上的违约形态有两种，即预期违约与实际违约。实际违约是指在履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务。《合同法》

第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

（二）实际违约和预期违约的联系与区别

1.二者的联系

（1）预期违约制度与实际违约共同构成了完整的违约制度形态体系，是一项重要的合同法制度，对于督促当事人履行合同、保障交易秩序的安全、减少损害，合理保护当事人的合法权益，具有重要作用。

（2）预期违约与实际违约都是合同生效后的违约行为，都应当承担违约责任。预期违约在性质上不同于实际违约，但在发生了预期违约之后，允许受害人享有解除合同权和损害赔偿的诉权。如此，预期违约在实际效果上与实际违约基本相同。

（3）从司法实践看，预期违约引发实际违约的危险是客观存在的，而且预期违约转化为实际违约的可能性极大，但是规定预期违约制度能够在一定程度上避免预期违约诱发的实际违约危险。就以明示预期违约而论，该规则会使预期违约方谨慎决定其行为。

2.二者的区别

（1）两者发生的时间不同

实际违约的发生应在履行期到来后,而预期违约则在履行前发生。由于履行期限尚未到来，所以预期违约并不同于实际违约对现实义务的违反，而只是表现为对未来义务的可能不履行。它只是一种违约的现实危险，它可能发展为实际违约，也可能由于违约人撤回违约的意思表示而消失。

（2）违约主体的特殊性

实际违约可能是单方违约,也可能是双方违约。预期违约的主体只能为一人，但预期违约的主X人可以是合同的任何一方当事人，其主X的唯一条件就是对方当事人具有法律规定的将不能履行合同或者将不履行合同的危险。

（3）提出请求的时间不同

在预期违约中，若合同的一方当事人不可能撤回其违约表示或者预期违约的非违约方认为等待履行期到来再提出请求，将使其蒙受更大的损失，非违约方可以根据《合同法》第108条规定，要求对方在履行期限到来前承担违约责任，而实际违约的非违约方不可能在履行期限到来前提出请求，因为在履行期限到来之前还不能说明对方会违约。因此只能在履行期限到来后，对方发生实际违约行为时，才能提出要求违约方承担违约责任。

（4）赔偿损失的X围不同

实际违约是在履行期限到来时所表现出来的明显的违约行为。它侵害的是现实的债权，这种违约与预期违约相比违约程度更大，给对方当事人造成的损失也相对更大。根据《合同法》第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”而预期违约造成的是信赖利益的损失，其赔偿X围仅限于信赖利益损失，如因信赖对方履行而支付一定的准备履行的费用。

（三）预期违约与不安抗辩权的关系

1. 不安抗辩权的定义

不安抗辩权源于德国，指的是当双务合同中双方约定由一方先为给付履行时，有先履行义务的一方在后履行义务的一方当事人财产状况发生恶化而