范忠信《中国法制史》-变革时期的中国法制(清末、民国法制)笔记和课后习题(含考研真题)详解(圣才出品

第五编变革时期的中国法制(清末、民国法制)

第十四章清末法制变革运动

14.1复习笔记

一、清末新政前的法制变化

1．条约制度的形成及其对中国法制的影响

条约制度，即西方列强通过强迫中国政府签订不平等的国际条约，将欧洲近代国际法体系强加于中国，以实现其在华经济与政治利益的国际法制度。

清末新政前，条约制度对晚清中国法律的直接影响，主要表现为协定关税制度、海关制度、租界制度以及治外法权制度。

（1）五口通商体制与协定关税制度

《南京条约》开始破坏一口通商体制，要求在上海等五个沿海口岸实行自由外贸。

1843年《中英五口通商章程》的“海关则例”规定，五个通商口岸对所有进出口货物征收5％—6％的关税(后固定为5％，即“值百抽五”)，从此形成了清政府与英国乃至所有列强的“协定关税”的征收体制。

（2）海关管理权的丧失及近代海关管理制度的建立

l863年，英国人赫德成为中国海关总税务司，他在北京成立了总税务署，统辖全国各海关。总税务署不仅控制着中国的海关，掌握了海关的人事权、关税的保管权、中国关税的分配权，甚至还控制了中国的邮政，干涉中国的内政，成为列强在华政治经济利益的重要代表。

（3）租界制度与治外法权制度

①租界制度。租界制度是由根据《南京条约》与《中英五口通商章程》确立的通商口岸制度演变而来的。租界排除了中国地方政府的管辖权。

②治外法权制度。领事裁判权制度又称治外法权制度，是列强根据与清政府签订的不平等条约，对其在华侨民实施司法管辖的制度。最初由《中英五口通商章程》第13款规定。后其他列强也先后通过与清政府签订的条约确立并扩大了这一司法特权，凡缔约国在中国的侨民成为刑、民事案件的被告时，不由中国的司法机关管辖，而由各该国驻中国的领事依其本国的法律裁判。

这一制度是直接导致清末实行变法的原因之一。

2．洋务运动过程中的局部法制改革

（1）总理衙门的设立、近代国际法的输入与中国外交体制的变化

1861年1月，由恭亲王奕诉奏请设立专门负责“洋务”的总理各国事务衙门，简称总理衙门。在总理衙门的推动下，中国社会的各项近代化事业有了很大的发展。但另一方面，总理衙门由于所管事务庞杂，逐渐发展成了清朝的第二政府，既不利于外交机构的职能专门化，也有碍于政府权力的统一。

总理衙门成立后，开始系统地组织翻译欧洲国际法。较为著名的译著有美国传教士丁韪良翻译的《万国公法》。为了培养外交人才，总理衙门还在同文馆开设国际法课程，称公法课。

1868年2月，清政府聘请前美国驻华公使蒲安臣为钦派办理中外交涉事务大臣，代表中国政府正式出访欧美各国。这标志着中国开始放弃传统的朝贡外交体制，选择近代欧洲国际法上的平等外交体制。

（2）近代教育制度的变革引起选官制度的变化

总理衙门和具有洋务思想的地方总督们开始设立近代化的学校，引入西方的教育内容与学校形式。清政府开始向国外派遣了留学生，近代留学教育产生。

近代学堂的毕业生及归国的留学生，通常在近式机构中任职，或担任外交官员、洋务机构官员，并由洋务运动的总机关——总理衙门给予一定级别与待遇。这一任官体制的变通，在传统的科举选官制之外形成了新的官吏选拔机制。

3．戊戌变法及其失败

从1898年6月11日到9月21日的l03天内，光绪皇帝根据康有为等人的建议，颁布了一百一十多件变法上谕，要求在经济制度、政治制度、文化方面学习西方进行变革。

由于缺乏充分的理论与组织准备，加上保守势力的强烈镇压，这次全面的资本主义法制改革很快就中断了。

4．庚子国变促成了清末的全面变法

晚清时期的内忧外患，清朝政府统治的合法性受到了严重的削弱。以慈禧为首的极端顽固派认识到，如果仍然顽固地坚持传统成法，拒绝革新，将难于保证现有的权力。因此，清政府发布变法的上谕。此后，清政府成立“督办政务处”，作为推动新政的专门机关。从此，中国传统法律体系开始瓦解，法律制度开始全面近代化。

二、清末预备立宪运动

1．预备立宪运动概述

（1）预备立宪上谕的发布

1905年五考察政治大臣考察回国后上报，清政府发布上谕，宣布“仿行宪政”。由于上谕没有明确宣布即刻立宪，而只是准备仿行宪政，因而当时被称之为“预备立宪诏”。这一上谕，开始将清末变法从经济、文化与民、刑法制度改革推进到了政体改革的层次。

（2）预备立宪的基本指导思想

“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”，即国家大权仍由以君主为首的政府掌控，对不甚重要的政务，可由民众参与。

（3）预备立宪活动概况

1906年11月16日，清政府颁布裁定官制上谕，实行机构改革。同年清政府颁布了《大理院审判编制法》。

l907年8月，清政府将原考察政治馆改为宪政编查馆，属军机大臣领导，负责调查各国宪法，编订宪法草案，考核修订法律馆所订法典草案、行政法规及各部院、各省所订单行规章。慈禧“懿旨”正式宣布筹建“资政院以立议院基础”。

同年清政府颁布《各级审判厅试办章程》，作为各级法院组织法、刑民事诉讼法制定之前的过渡性法律。从中央到地方的各级法院组织法的初步形成，为司法权的独立提供了法律依据，初步实行了司法与行政的分离。但立宪的预备期限，清政府仍未确定公布。

对清政府的拖延，立宪派纷纷向政府上书请愿要求从速立宪，速开国会。在这一压力之下，清政府于1908年8月27日匆忙公布《钦定宪法大纲》及《议院未开前逐年应行筹备事宜清单》(通常又称为《九年筹备清单》)，将立宪的预备期限确定为九年。

1909年8月23日，清政府颁布《资政院院章》。1910年9月，资政院正式成立。

在各方多重压力之下，清政府被迫于11月4日发布将召开国会的时间提前至宣统五年即1913年的上谕。

l2月25日，清政府再颁上谕，令宪政编查馆拟订内阁官制。为使将来成立的内阁不对国会负责，清政府有意在国会成立之前颁布《内阁官制》，成立只对皇帝负责而不是对议会负责的内阁。

1911年5月8日，清政府仿日本l889年的《内阁官制》颁布《内阁官制》，并于当天