期房按揭的概念界定及法律性质分析

期房按揭的概念界定及法律性质分析

[摘要]上世纪90年代初引入香港特别行政区的期房按揭制度,对促进房地产市场的繁荣起到了重要作用，同时也给传统民法学中抵押权理论带来了新的思考。文章从分析期房按揭的概念，对期房按揭的法律性质作分析。

[关键词]期房；按揭；抵押权

期房按揭是世界发达国家和地区广为流行的一种融资购楼方式。其突出特点就是购房人以在建甚至未建的预购商品房作为担保物取得银行贷款，俗称“楼花按揭”。该购楼方式在上世纪90年代初广泛推行，不仅繁荣我国的房地产市场，也促进了传统抵押权理论的发展。

一、期房按揭的概念界定

期房，俗称“楼花”, 最早起源于我国香港地区,在我国被称为“预售商品房”。1954年，香港立信置业公司率先推出房屋“分层售卖,分期付款”的商品房预售方式。由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”、分期分批地预售给广大购房者,如落英片片坠落, 故预售的商品房被称为“楼花”，而商品房预售被则被称为“卖楼花”。可见，期房是指区别于现房，正在建设或将要建设的尚未竣工的商品房。不难看出，期房不同于现房最大的特点就是没有明确、现实、特定地存在着，到成为现房还需要一段较长的时间。因此，笔者将其称作是“成长中的房屋”。鉴于此，对于有学者认为期房买卖就法律性质属于不动产买卖，笔者在持赞成态度的同时认为，①期房买卖应当是一种远期不动产买卖。与现房买卖相比它具有特殊性，即标的物的非现实性、合同履行的非即期性、较强的国家干预性。

“按揭”是个外来词,最早用于香港地区,是香港人对英美法上一种物的担保方式“motgage”的翻译, 许多学者认为“按揭” 是英语mortgage的粤语音译。也有人认为，“按揭”应是英文mortgage的半意译半音译的粤语词汇。因为，该词的后半截gage与粤语“揭”发音相近，“揭”是音译；而“按”在粤语中有“押”、“抵押”的意思，是意译。笔者认为此观点更为可信。Lindley法官在Santley v.Wilde 案中为Mortgage所下的定义，被认为是英美法中对Mortgage最为经典的定义。Lindley法官认为：“Mortgage是指以土地或动产(chattel)为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而进行的转移或让渡。按揭(mortgage)本意是指财产中的某种利益为担保一定款项的支付或者某种其他债务的履行而进行的让与(conveyance)或其他处分。所以，就其法律构成而言，原本意义上的按揭(mortgage)应该同时具备以下三个要素：第一，特定财产的权利转移；第二，在债务人不履行债务时，债权人可以确定的取得所有权；第三，债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。

“期房按揭”顾名思义就是以期房作为担保物设定按揭,俗称“楼花

按揭”，《中华人民共和国城市房地产抵押管理办法》将之称为预售商品房抵押，是购房人在支付首期房款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款担保的行为。在英美法传统上按揭主要是一种不动产担保，在当代，按揭更是被广泛应用于房地产买卖和融资活动中。以客观存在的现房设定按揭自然没有问题，但期房并非一种客观存在的房产，能否设定按揭呢？在英美法中，产业的所有权分为法定式产权和公义式产权，房地产只有取得法定产权后才能认为是真正拥有了所有权。按照英美成文法或者普通法的原则和理论，客观不存在的标的物，如期房（楼花），作为合同标的物并取得所有权是缺乏条件的。但以衡平法的原则认定，这种产权是有效的，因此，期房买卖是受法律保护的，银行也可以为期房买卖提供贷款并以期房作为按揭标的物。所以，在英美法国家以期房设定按揭并不鲜见。

根据期房按揭的实务操作，结合有关按揭的学理解释，我们可以给期房按揭下如此定义：期房按揭是指在建房屋在预售时，购房人以所购房屋作为担保物，向银行等金融机构取得贷款以支付购房款的一种融资购楼方式。具体而言，是由购房人与房地产开发商签订《商品房预购合同》后，以转让合同项下的权益给贷款人为条件,从贷款人处取得贷款支付除首付外的房款,购房人（借款人）在还本付息后将合同项下的权益重新转回自己名下的一种法律行为。在按揭期间,只要按揭人依约还本付息并支付相关费用,期房成为现房后应由按揭人占有使用。

二、期房按揭的法律性质分析

按揭分为现房按揭和期房按揭。对于现房按揭，通说认为其属于抵押并无争议。但关于期房按揭，由于其标的物尚不存在或者正在“生长”之中，具有不同于一般担保物的特殊性，又由于我国目前的立法并没有直接规定这一制度，它在担保体系中如何归属，学界争议颇大，可谓见仁见智。概括起来主要有不动产抵押说、权利质押说、让与担保说等。

笔者认为，我国目前存在的期房按揭既不属于不动产抵押，也不属于权利质押和让与担保。分析如下：

期房按揭不同于不动产抵押。首先，依担保的一般原理，抵押标的物须是特定的抵押人的现有财产，而期房不是现存财产，在期房按揭设定时还没有取得所购期房的所有权，购房人向银行提供的还款担保标的是一种期待利益，即将来某一时间的房屋的权利，是一种所有权的“期待权”。其次，如果依抵押说来规范期房按揭关系，将会导致实务的许多做法无法律依据。如按揭合同中一般有这样的条款“按揭期间，按揭人未经银行同意擅自处分楼花的行为无效”，以此来约束按揭人的行为、保护银行的利益。但是，依《中华人民共和国担保法》的有关规定，设定抵押后，抵押人仍有权处分担保标的物，处分行为本身有效。只要抵押人重新提供相应担保即可。可见，认为期房按揭是不动产抵押是不妥当的。

期房按揭与权利质押有相似之处，期房按揭是以期待权设定担保的，而期待权实际上是一种债权，往往很容易被误解是一种债权质。但实际上，

所谓权利质押是指以所有权以外的可让与的财产权利作为质权标的担保方式，期房按揭是不同于权利质押的。理由为：首先权利标的范围不同。质押在我国法律中只有动产质和权利质，不包括不动产质，而按揭则可以不动产为标的设立。其次两者权利实现方式不同。质押的出质人不按规定清偿，那么可由质权人与出质人协议将其折价清偿，如协议不成，质权人可直接依法拍卖质物（参见《担保法》第71条）。按揭的按揭人若不履行义务，即到期未还清本息时，通常的做法是由房地产开发商以房屋原价的70%左右的回购价格将按揭标的回购，并将回购款清偿按揭人未偿付的本息，若有第三人愿以高出原房价70%受让，则应由第三人购买。

期房按揭也不同于让与担保。如前所述，让与担保最典型的特征是权利（通常是所有权）的转移，但实际上，我国目前的期房按揭由购房人交付给银行的房屋预购合同及付款收据只是一种权利证书。“证书是记载一定法律事实或法律行为的文书,其作用仅仅是证明这种法律事实或法律行为曾经发生。证书本身与实体上的权利义务并无直接的密切关系,权利完全可以离开证书而存在。”房屋预购合同仅证明房屋买卖的法律行为曾经发生,付款凭证仅证明购房人预付款的事实,它们本身并不代表权利，这种权利证书的转移并不意味着所有权的转移。依我国担保法的规定，房屋所有权的转移必须到房地产管理部门在房产证书上做变更登记并公示后方能发生房屋产权转移的法律效力，受让人才能取得所有权。而银行要求将权利证书交给银行保管，并不是要求将担保房屋的所有权转让给自己，在借款人偿还债务后将所有权返还给按揭人，银行这样做只是为了防止一屋多卖现象的发生，防止按揭人违反约定处分设立按揭的房屋，从而保障担保债权的实现。

综上所述，笔者认为，在我国现阶段并没有严格意义上的“期房按揭”。期房按揭在我国房地产业目前的实际情况是：前期是质押，竣工交付后为抵押。这既不是英美法中的按揭也不是香港法中的按揭，它是一种新型的担保物权，在本质上是抵押等既有的担保方式与其他合同关系组合而成的一种契约联立，没必要将其归入某一种担保物权。也许，将按揭界定为新型担保物权的种类不符合物权法定主义原则，但是，随着经济的发展，社会的进步，物的利用方式不断更新，必然会促成新的物权类型产生。如果在法律上对新的物权类型不予承认，将不利于社会的发展。

[注释]

①在我国，期房销售已经成为和现房销售并存的房屋销售的两种方式之一。在实践中，期房销售一般采用先估定一个价格，购房者须先支付价款的20%左右（称为首期），待以后再分期偿付余额。这样，一方面使预购方避免一次性支出巨额购房款的经济负担，另一方面为房产商筹措了工程建设款，用以解决其建设资金的不足，而且，对于活跃房地产市场，促进居民住宅消费有着十分