民法中推定与视为规定的比较.pdf

一、我国民法中的“推定”

(一)“推定”的含义、性质及其分类。1、“推定”的含义和性质。“所谓推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。前一事实称为前提事实，后一事实称为推定事实，一旦前提事实得到证明，法院径直根据前提事实认定推定的事实，无需再对推定事实加以证明。”［1］推定从性质上可以分为事实推定和法律推定。事实推定，是指法官依据已经明确的基础事实，根据自由心证与经验法则而推导出未知事实的存在。事实推定属于推理的子范畴，是法官在审理案件过程中发挥自由裁量权的推理过程，其推导的逻辑过程是以经验法则为大前提，以基础事实为小前提，运用归纳推理、类比推理、演绎推理等各种推理逻辑的形式，依据法官的自由心证推导出待定的事实。法律推定是指立法者基于已知基础事实与未知推定事实之间的联系，通过法律明文规定，由已知基础事实可以直接推导出未知推定事实的制度。其推导的逻辑过程是以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。本文所讲的“推定”指法律规范中明文规定的“推定”，即法律推定。法律推定在本质上是立法者通过实体法的形式来实现法律推导规则，具有实体法律规范的普遍约束力。有学者指出:“从发生机制上看，法律推定是国家成文法或习惯法对部分事实推定的规范化或形式化……法律将那些由稳固的经验法则和日常知识支持的推定从司法实践的层面上升到规范文本的层面。”［2］2、“推定”的分类。由于处于实体法层面，虽然依据基础事实推导出的未知事实在证明力上具有明显的优越性，但基础事实与推定事实的或然性联系上仍然处于较低的水平。“推定(指法律推定)建立的基础也是经验和逻辑，但它是获得事实结论的一种比较便捷的方式。运用时不仅考虑经验和逻辑，也要同时开展其他因素，如社会政策、公平性、便利性以及程序方便等。从这个意义上讲，这些非证据事实因素介入，使证明要求降低。”［3］所以，法律规定在运用“推定

”的同时也明确规定部分推定的事实可以被举证推翻。基于“推定”一词在不同法律条款中的使用效力，法律推定可以分为可推翻的法律推定和不可推翻的法律推定。可推翻的推定是指当事人可以提出相反证据对于推定事实进行辩驳的推定。如《侵权责任法》第6条第2款规定“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”该条款是《侵权责任法》中典型的过错推定条款，根据被害人被损害的基础事实而直接认定行为人有过错，但如果行为人能够提出反证证明自己没有过错就可以免责。不可推翻的法律推定是指当事人不能通过提出相反证据对于推定事实加以辩驳、推翻的推定。如《侵权责任法》第58条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”该条款是《侵权责任法》中典型的无过错责任条款，医疗机构有上述三项行为之一的，直接认定为医疗机构有过错，但不能通过证明医疗机构主观上没有过错或者患者的损害与医疗机构医疗行为之间没有因果关系而免责。(二)我国民法有关“推定”规定的分析。1、《民法通则意见》关于保证人保证范围的规定。第108条规定:“保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任。”因为“保证范围不明确”的基础事实并不能直接等于“保证范围是主债务的全部”，两者之间不存在必然性的联系和推导关系。该条款中“推定”一词的使用解决了人民法院在处理保证范围约定不明确时出现的纠纷，是最高人民法院对于当事人保证范围约定不明确时，做出的强制性规定，属于不可推翻的法律推定，性质上属于法律拟制。在诉讼过程中债权人可以直接因保证范围不确定而引用该条款要求保证人对全部主债务承担保证责任，从而减轻了债权人证明保证范围的难度。2、《合同法》关于合同变更的规定。第78条规定:“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”在合同法律关系中，如果双方当事人需要对合同的内容进行变更，应当做出明确的约定。然而在合同变更的内容约定不明确的情况下，《合同法》运用“推定”一词对“合同变更的内容约定不明确”与“合同未变更”这两个没有必然性推导关系的法律事实做出强制性规定，将二者划上等号。在诉讼过程中，当事人可以以“对合同变更的内容约定不明确”主张“合同未变更”的法律事实，法院应当予以支持。此处的“推定”是不可推翻的法律推定，在性质上属于法律拟制。对方当事人并不能以合同内容的确发生变更只是双方没有明确约定而进行抗辩。3、《合同法》关于不同文字合同文本使用词句含义相同的规定。第125条第2款规定:“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。”在该条款中“推定”是不可推翻的法律推定，然而性质却不同于法律拟制或是一般的法律推定，而是属于注意规定。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句的解释本来就应当具有相同含义。所以此处“推定”的规定只是起到提醒和强调作用，当事人在援引该条法律规范时无需做出任何含义相同的证明。4、《合同法解释(二)》从当事人行为推定双方有订立合同意愿的规定。第2条规定:“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的其他形式订立的合同。但法律另有规定的除外。”此处的“推定”是传统意义上的法律推定，即可推翻的法律推定。合同双方当事人订立合同的意愿一般是通过口头或者书面形式订立的，但在没有口头或者书面明确的意思表示而以明确的行为，如一方交付了货物另一方也接受的情况下，是可以推导出双方有订立合同意愿的。这一规范解决了双方当事人虽没有明确约定但实施行为所产生的一系列问题。同时“推定”的规定在一定程度上解决了举证困难的问题。该款司法解释的背后体现了立法者鼓励交易的立法意图。5、《担保法解释》关于抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产的推定。第

56第1款规定:“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或