不作为侵权相关问题探析

不作为侵权相关问题探析

【摘要】当前，道德冷漠事件频发，由于不存在法律上的权利义务关系，进而旁观者无责任，无法对见危不救行为进行规制，仅依靠道德明显达不到公平正义的社会效果，突破特殊关系实施救助，将最低限度的道德扩展到法律层面势在必行。通过对侵权责任现行立法分析，提出通过扩张作为义务来源扩大不作为侵权责任之范围的构想，并在此基础上论证我国《侵权责任法》和相关解释完善的迫切性，以及相关措施的可行性。

【关键词】不作为侵权；道德冷漠；民事救助义务

【Abstract】Even though moral indifference is rejected and condemned by the public，indifference，especially towards people in danger，cannot be regulated by laws because no relationship of right and obligation exists between interested parties there.In order to secure the interests of the injured，it’s necessary to prescribe the minimum civil duty of help.By analyzing current legislations and expanding the causes of act duty，try to expand nonfeasance tort liability，and discuss the necessity of perfecting our Tort Law and relevant law interpretations as well as the feasibility of concerning measures.

【Key words】Nonfeasance Tort；Moral Indifference；Civil Duty of Help

不作为行为能否构成侵权，目前肯定说已经得到许多国家的理论和实践的认可，我国《侵权责任法》立法也明确了不作为侵权责任，强调对受害人的保护。现实中，越来越多的不作为行为能否构成侵权，有讨论的必要，这就涉及不作为侵权义务来源的问题，法律没有规定的不作为如道德冷漠能否成立侵权？成立侵权的要件以及可能产生的影响和如何平衡各方利益的问题，是本文探析的重点。《侵权责任法》的颁布与实施是我国关于不作为侵权责任立法的一座里程碑，立法明确规定了不作为义务的几种情形，如第36条网络服务提供商的监督义务、第37条的“安全保障义务”以及学校、监护人、医护人员等的不作为侵权情形。这些情形构成不作为侵权的原因均是来源于法律的规定，然而，在法律规定之外不作为侵权存在其他可能性。通说认为除法律规定外，基于约定、先行行为、特殊身份或特殊关系均可成立不作为侵权。讨论这一问题是为了确定不作为侵权责任的前提，在这些已经被类型化的义务来源之外，有无其他？

一、不作为侵权成立的前提

不作为行为何以能构成侵权？这一问题已经被理论界解决。不作为侵权是指基于特定原因应当作为而不作为并因此成立的侵权。台湾学者曾隆兴认为：不作为成立侵权行为，限于法律上或者契约上存在作为义务而不作为；若法律上或契约上并无作为义务，自不负侵权行为之损害赔偿责任。①可见，作为义务的存在对不作为侵权的成立具有决定性，不作为侵权责任承担的法理依据在于公平公正的法价值追求和权利义务责任关系原理。王泽鉴先生也说：不作为之成立侵权行

为，需以作为义务之存在为前提。

由于作为义务的存在，不作为行为才有成立侵权之可能，应为而不为，是行为人违反了负有的特定作为义务，即要成立不作为侵权，其基本前提是不作为行为人因某种特定原因而负有作为义务，这种特定原因即是作为义务的来源，在学理上被类型化为法定原因、约定原因、先行行为、特殊关系或身份，以下分述之。

（一）基于法律的规定负有作为义务

依据法律的规定，任何人不得侵害他人的物权、人身权和知识产权等民事权利，这些权利是权利人的绝对权，相对于义务人来说则是绝对性义务。法律要求不干涉、不损害此种权利，若干涉、损害了，即是违反此项义务。法律明确规定行为人负有作为义务，这是最普遍的情形，但是作为义务并不限于成文法领域。

（二）基于约定负有作为义务

当事人之间合意达成契约，约定负有某项作为义务，违反该项约定，可构成违约责任，而合同违约可能与侵权相竞合。此外，违反合同附随义务也可能成立侵权，例如合同之中的通知约定、协助约0定、保密约定等。

（三）基于先行行为而负有作为义务

先行行为又称先前行为，指导致法律所保护的某种法益处于危险状态的行为人的自身行为，相对于其后的不作为行为而言被称为先前行为。简言之，即是引起置他人于危险中并可能因之而遭受损害的行为。台湾学者曾世雄说：因直接介入他人生活资源之变动，从而衍生有使他人生活资源发生良性变动之义务。②

有学者认为先行行为应当被细分为先行危险行为和先行自愿行为。前者如行为人带邻居家小孩出去玩，这一行为可能产生危险，而行为人有控制此种危险发生的义务，若未尽到该项义务，则应当承担相应的责任。后者例如，某司机开车路遇伤者，遂送其前往医院，途中变卦，将伤者放下车之后，伤者遭受更大的损失的，该行为人因其之前的自愿救助行为使伤者被置于封闭空间，无其他人救助的可能性，因此而负有义务，若未尽到该义务应当承担危险扩大的损害责任。笔者个人认为这种细分其实并无必要，因先行行为而存在作为义务的依据是先行行为形成了现实的危险或者有使原损失扩大的危险，何种先行行为对此后产生的作为义务并不影响，不论违法、合法、故意、过失。行为人本无法定或者约定义务，仅因自身行为而负有相应的注意义务，应当作为，这是作为义务的来源之三。（四）基于特殊关系或身份而产生的作为义务

在学理界基于特殊关系或者身份而产生作为义务的情形，最典型的是家庭婚姻关系中家庭成员之间有相互扶助的义务，如父母抚养未成年子女的义务、成年子女赡养父母的义务。此外，特殊关系中也包括学校教育机构与学生的关系、医疗机构和患者的关系、经营场所与进入该场所之内的人之间的关系等，这在我国《侵权责任法》中有明确的规定，此类型可能与基于法定原因而产生作为义务的