行政强制法与工商执法

行政强制法与工商执法
一、前言
《行政强制法》已于2012年1月1日起正式实施，同时实施的还有我们的省政府规章《山东省行政程序规定》。

两者都是规范政府共同行为的重要法律，与工商执法关系重大。

这次培训会，让我们一起重点学习一下这一法一规定，以及在工商执法工作中应该注意的问题。

二、行政强制法概述
首先，行政强制法是一部行政程序法。

应当说，《行政强制法》最主要的贡献是将行政主体实施行政强制措施、行政强制执行的程序法制化程度、系统化程度提高了一步，体现在第三章第一节第18条集中规范实施行政强制措施的程序，第四章规范行政机关强制执行程序，尤其是代履行的程序，第五章申请法院执行的程序等等。

我们后面重点学习第三章和第四章的内容。

其次，行政强制法的调整范围。

《行政强制法》第二条规定本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。

行政强制措施：行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

行政强制执行：行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的
行为。

三、基本原则
（一）法定原则。

也可以说是合法性原则，《行政强制法》第四条“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

”
（二）适当原则。

也叫比例原则和禁止过度原则，在实施行政强制时，要选择一个既能达到行政管理的目的，同时又对当事人权益的影响最小的行为，二者之间有适当的比例。

《行政强制法》第五条“行政强制的设定和实施，应当适当。

采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。

”同时，本法第十六条第二款规定，“违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。

”也体现了适当原则。

（三）教育与强制相结合原则。

《行政强制法》第六条“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。

”
（四）禁止谋利原则。

《行政强制法》第七条“行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。

”如《行政强制法》第二十六条第一款“对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。

”
（五）权利救济原则。

《行政强制法》第八条“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；
有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。

”
四、行政强制措施的主要特征
《行政强制法》第二条第二款对行政强制措施作出规定，“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

”
这里强调了行政强制措施的三个主要特征:一是强制措施是在行政机关依法管理过程中使用的，不是在行政机关作出行政决定后使用；二是其主要目的为了制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生和控制危险扩大，而不是方便行政机关的执行；三是暂时性。

依照行政强制法的规定，查封、扣押的期限一般为三十天，经批准延长的期限不得超过三十天，总共最长不得超过六十天。

五、行政强制措施的种类
《行政强制法》第九条规定的行政强制措施种类有五种：
（一）限制公民人身自由；
（二）查封场所、设施或者财物；
（三）扣押财物；
（四）冻结存款、汇款；
（五）其他行政强制措施
其中，值得注意的就是第（一）项和第（四）项不是我们工商行政管理机关的职权范围。

六、行政强制措施的例外
(一)取缔不是行政强制措施。

取缔的对象是从事了未经行政机关许可从事的活动，要达到取缔的行政目的，根据不同情况采取不同措施，其中有的需要采取查封、扣押措施的，应当有法律、法规依据。

(二)登记保存不是行政强制措施。

联系方面，首先体现在行政强制措施的目的之一是为了防止证据损毁，登记保存的目的也是为了取证。

其次二者都有时限，扣押最长时间是六十天，登记保存是七天，这一点既有联系也有区别。

本质区别在于，扣押是将扣押的物品放在行政机关可以直接控制的空间内，而登记保存是由当事人保管，是就地封存。

行政处罚法第三十七条第二款明确规定，“当事人不得转移或者销毁证据”，其意思很明白，是由当事人保管，行政机关不能“异地保存”，这说明了扣押与登记保存性质是不同的。

七、行政强制措施的设定
行政强制措施的设定权限，《行政强制法》第十条有明确的规定。

《行政强制法》第十条第一款“行政强制措施由法律设定。

”
这一款明确了行政强制措施基本由全国人大及其常委会制
定法律予以设定。

因为行政强制措施涉及宪法规定的公民的人身权和公民、法人的财产权等基本权利，所以根据现代法治的要求，应该有明确的法律依据。

第二款“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

”第三款“尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。

”
第二款和第三款是有条件地授予行政法规和地方性法规可以设定查封、扣押的行政强制措施。

同时授权行政法规还可以设定应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

第四款“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。

”
第四款的意思就是规章以规章以下的规范性文件不得设定行政强制措施。

与行政强制法相抵触的就要修改，为此，2011年12月12日，国家工商行政管理总局以总局58号令的形式下发了《关于按照《中华人民共和国行政强制法》修改有关规章的决定》，对国家工商行政管理总局制定和发布的《广告管理条例施行细则》等5部规章中不符合《中华人民共和国行政强制法》规定的有关内容进行如下修改，自2012年1月1日起施行。

其中，《广告管理条例施行细则》删去该规章第二十六条中的“逾期不拆除的，强制拆除，其费用由设置、张贴者承担。

”强
制拆除在以往是属于行政强制措施的。

《工商行政管理机关行政处罚程序规定》删去第七十一条第（二）项中的“或者将冻结的存款划拨”。

按照行政强制法的要求，将冻结的存款划拨也是超出我们的职权范围的。

八、行政强制措施的实施
行政强制措施的实施，具体来说就是法定机关在法定职权内由法定人员实施。

主要注意两点：
（一）执法主体。

根据《行政强制法》第十七条第一款：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。

行政强制措施权不得委托”的规定，《行政强制法》实施后，工商所不得以自己的名义实施行政强制措施。

在具体办案过程中，凡需实施行政强制措施的案件，以县局名义查办。

（二）执法人员。

该法《行政强制法》第十七条第三款“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。

”这是对执法主体的严格要求，在执法实践中，工商部门中的其他编制干部、试用期干部等未取得执法资格的干部不能实施行政强制措施。

九、行政强制措施的实施程序
行政强制措施做为一种具体行政行为，对其实施的规范主要是通过程序。

《行政强制法》第18条有集中体现，简称行政行政强制措施执法10步骤。

第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：
（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准
（二）由两名以上行政执法人员实施；
（三）出示执法身份证件
（四）通知当事人到场
（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；
（六）听取当事人的陈述和申辩；
（七）制作现场笔录
（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；
（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；
（十）法律、法规规定的其他程序。

程序图
十、查封、扣押应注意的问题
《行政强制法》用了一节共七条的形式规范了查封、扣押。

重点有两点。

（一）查封、扣押对象。

《行政强制法》第二十三条用了三个“不得”加以限制。

1.查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；2.不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品；3.当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重
复查封。

（二）查封、扣押期限。

《行政强制法》第二十五条主要说了三个内容。

第一款“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。

法律、行政法规另有规定的除外。

”也就是查封、扣押的期限一般是30日，最长是六十日（自然日）。

第二十五条第二款“延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。

”意味着如需要延长查封、扣押期限，对内，需要制作《有关事项审批表》经领导批准，对外，制作《沾化县工商局延长（查封、扣押）期限决定书》告知当事人。

第二十五条第三款“对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。

检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。

检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。

”这个规定在查处产品质量案件中经常使用，增加的新文书是《沾化县（检测、检验、检疫、技术鉴定）期间告知书》，该文书要求告知当事人的期间是明确到具体某月某日。

应注意两大问题：
1.办案期限问题。

《山东省行政程序规定》对我们执法工作影响最大的就是根据该规定第九十三条第三款“行政执法程序由行政机关依职权启动的，行政机关应当自程序启动之日起60日内
办结；60日内不能办结的，经本行政机关负责人批准，可以延长30日，并将延长期限的理由告知当事人。

”办案期限一般是60日，最长是90日。

行政强制措施要求最长为60日，这就要求我们在实际工作中提高办案效率，要在最长60日内办结案件。

2.把握特别法规定的特别期限。

法律法规对查封、扣押有期限要求的，从其规定。

如《无照查处取缔办法》第十一条规定，查封、扣押的期限不得超过15日，案情复杂经领导批准的可以延长15日。

最长是30日。

没有要求的，按照行政强制法二十五条的规定执行。

十一、强制执行
从现行法律法规规定来看，工商机关基本没有法定的强制执行权。

如果当事人不主动履行，都是申请人民法院强制执行。

重点了解强制执行的类型和应该注意的事项。

（二）催告程序。

根据《行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。

第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。

这也教育与强制相结合的体现。

（三）加处罚款限额。

《行政强制法》第四十五条规定，加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。

譬如你罚款100元，你加处罚款最高也就是100元。

（四）文明执法。

《行政强制法》第四十三条“行政机关
不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。

但是，情况紧急的除外。

行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。

”这条主要是针对强拆和公安夜袭执法，和我们关系不大，仅供了解。

十二、新版文书
（一）新修订文书。

1.《现场笔录》（增加当场实施强制措施）
2.《实施行政强制措施决定书》（通知书）
3.《解除行政强制措施决定书》（通知书）
4.《（场所、设施、财物）清单》（财物清单）
5.《实施强制措施（场所、设施、财物）委托保管书》
（《实施行政强制措施物品委托保管书》）。

6.《先行登记保存证据通知书》；（内容没什么变化，就是财物清单修订为（场所、设施、财物）清单。

）
7.《先行处理物品通知书》（内容没什么变化，就是财物清单修订为（场所、设施、财物）清单。

）
8.《物品处理记录》（内容没什么变化，就是财物清单修订为（场所、设施、财物）清单。

）
（二）新制定的文书。

1.《（查封、扣押）财物移送通知书》；
2.《延长（查封、扣押）期限决定书》；
3.《（检测、检验、检疫、技术鉴定）期间告知书》；
4.《行政决定履行催告书》；
5.《强制执行申请书》；
6.《行政处罚案件结案报告》。

十三、其他常见问题
（一）责令改正不是处罚种类。

责令改正写在行政处罚决定之前。

可以表述为，责令其改正违法行为，并做如下处罚：1、没收违法所得1000元，并处罚款1000元，上缴国库。

（二）询问当事人的基本情况要全面。

一般情况下，姓名、性别、年龄、身份、文化程度、汉族、身份证号、住所（住址）、联系方式，九块内容。

经常漏项的有年龄、文化程度，可能大家感觉年龄和文化程度不大重要？
1.年龄非常重要，牵扯到是否具有民事行为能力的问题。

《民法通则》第11条“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

”《行政处罚法》第25条“不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。

”
2.文化程度决定其是否能独立阅读、能否独立签字问题，今后要注意。

（三）告知期限。

《工商行政管理机关行政处罚程序规定》
第52条规定，法制机构核审后，工商机关负责人对行政处罚建议批准后，由办案机构以办案机关的名义，告知当事人拟做出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知当事人依法享有陈述申辩或听证的权利。

第五款“自当事人签收之日起三个工作日，当事人未行使陈述、申辩权，也未做任何其他表示的，视为放弃”。

如何理解三个工作日?是三个完整的工作日，不包括你送达的当日和届满的当日，周一送达的话，最快你要周五才能出处罚决定书，如果你周五送达，周末两天不能算，最快到下周四才能出处罚决定书。

为了程序合法，我们的案件要求行政处罚建议审批表表和行政处罚决定审批表差6天的原因。

（四）处罚决定书的送达期限。

《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第66条规定，工商行政管理机关送达行政处罚决定书，应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，应当在7日内按照第六十七条的规定送达。

所以，当事人处罚决定书的送达回证日期应和处罚决定书的日期在7日内。

另外，要求当事人在15日内缴款，有的单位为了报账需要，随意超出15天的期限，这个今后要注意。

（五）发票。

如果银行不盖章，也绝对不能出现工商部门的章，不管是所里还是局里，主要是罚缴分离。

（六）未经许可销售食品。

在询问和定性的时候，一定要落脚在没有流通许可证而擅自销售从事食品销售行为，有的办案机构定性为未经许可销售食品，但重点依旧落脚在无照经营食品
上，这点要纠正过来。

（七）身份证复印件问题。

这个问题曾经发文说过，这里重申一次，身份证复印件一定要签上“与原件一致、姓名、日期”，这样才完整有效。

另外，驾驶证不能证明身份，只可写证明“当事人基本情况”。

（八）其他问题。

询问笔录时间逆行、现场笔录漏下“以下空白”，新的现场检查要求写的详细，杜绝出现“一宗”、“若干”、“大量”。

还有就是复制问题，甚至同一案卷出现两个当事人，一会张三，一会李四，案发时间不一，这种情况今后尽量还是不出现，建议大家一个文件夹一个案件，不要乱复制。

水平有限，不足之处敬请批评指正，谢谢大家。