四、冲突规范与准据法的确定

冲突规范与准据法的确定

第一节法律冲突

一、法律冲突的含义和产生原因

（一）法律冲突的含义

从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。

（二）法律冲突的产生原因

1、各国立法权的彼此独立，不同社会制度国家制定的法律本质上必然不同，内容上的差异和相互冲突在所难免。

2、法律除受阶级本质的约束外，还要受到一国经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素的影响。因此，相同社会制度的国家的法律之间也会存在差异。

3、在一个国家内部，立法权往往由多个部门行使，不同部门制定的法律也会发生冲突。

4、法律总是以一定时期的社会关系以及立法者对社会关系发展变化的有限预测而制定，随着社会关系的变化，在一定地区施行的新法与旧法之间也将产生冲突。

二、法律冲突的种类

法律冲突可依不同标准作多种分类：

1．公法冲突和私法冲突

2．积极冲突和消极冲突

3．空间上的法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突

4．立法冲突、司法冲突和守法冲突

5．平面的法律冲突和垂直的法律冲突

三、法律冲突的解决办法

1．公法冲突和私法冲突的解决

（1）由于公法主要涉及国家的公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上并不承认外国公法在内国的效力。公法冲突一般依内国法解决。

（2）私法领域的冲突是一种实在的冲突，即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突。解决私法冲突要借助多种形式的冲突规范，它不仅会涉及内国法的适用，还会涉及外国法的适用。

2．空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突的解决

（1）对于空间上的法律冲突，人们常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决。

（2）对于时际法律冲突，各国普遍运用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。

（3）人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。

3．立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决

（1）对于立法冲突的解决，一是可以统一立法权，即由一个机构统一行使立法权，这在一国内部尚有可能，但在国际社会则不可能。二是实现实体法的统一。

（2）对于司法冲突的解决，一是不同国家和地区加强管辖权的协调，采用相同的行使管辖权的规则。二是利用相同的法律适用规则，使在不同国家诉讼的案件适用相同的法律。（3）解决守法冲突目前尚没有统一的办法，不过，对于一部分私法关系，可利用当事人意思自治原则来解决。

4．垂直的法律冲突和平面的法律冲突的解决对于垂直的法律冲突的解决适用处于高层次的法律，即上位法优于下位法。对于平面的法律冲突，则要根据其不同种类适用不同的规则。

四、国际民事法律冲突

国际私法所讲的法律冲突，就是国际民事法律冲突，即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。

1．国际民事法律冲突的产生原因

(1)各国民事法律制度互不相同；

(2)各国之间存在着正常的民事交往，结成大量的国际民事关系；

(3)各国承认外国人在内国的民事法律地位；

(4)各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。

2．国际民事法律冲突的解决办法

各国只适用本国法，根本不考虑适用外国法的问题，这是封建社会各国的普遍作法，现代各国基本上抛弃了这一做法。一般采取下列办法：

(1)冲突法解决方法

(2)实体法调整方法

需要指出的是，对于某一具体涉外民事关系而言，用冲突规范进行间接调整和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。

第二节冲突规范的

一、冲突规范的概念与法律特征

（一）概念：涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范。

（二）法律特征：

1、冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务，只指出该民事关系应适用何国法

2、冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利与义务

二、冲突规范的结构【由“范围”和“系属”组成】

1、“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系，

2、“系属”是指调整涉外民事关系应适用的法律。以“侵权行为适用侵权行为地法”这条冲突规范为例，“侵权行为”是“范围”，“侵权行为地法”是“系属”。

三、冲突规范中的连接点

连接点又称连接因素，是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。冲突规范的“系属”就是由连接点和与其所导向的法律组成。

四、冲突规范的类型

【冲突规范对事实情况(按系属划分）应适用法律的不同】

1、单边冲突规范

（1）含义：冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法，或者只适用某一特定的外国法。

（1）适用情况：

①系属直接指向适用内国法的情况

②系属直接指向适用外国法的情况

③系属直接指向适用某一特定国家的法律的

（3）特点：

①一旦系属指定某国法律，则有关涉外民事法律关系适用的法律不能更改；

②用起来直截了当，但给法院适用法律留下空缺；

③该种立法逐渐减少，但仍有价值。

2、双边冲突规范

（1）含义：冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法，或者适用外国法，而是指出一个客观标志或提出一个法律适用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适用内国法，还是适用外国法。

（2）特点：（与单边相比）

①“双”解决一般普遍性问题，具有普遍适用性，较完备；

“单”只规定某一特殊问题的解决办法，常常留下缺口由司法机关补充；

②从内容上看，“双”可以拆分为2个单边冲突规范；

一个单边冲突规范可以经有权机关解释也可以扩充为双边冲突规范。

3、选择性冲突规范

（1）含义：冲突规范的系属规定了两个或两个以上的连接点，指出涉外民事法律关系可以适用两个或两个以上国家的法律。适用何国法律作准据法，由当事人或法院从规定的法律中进行选择。

（2）分类：

①有条件的选择性冲突规范：冲突规范的系属部分指出两个或两个以上国家的法律，供法院和当事人进行选择，但这种选择适用有主次先后之分。

②无条件的选择性冲突规范：法律条文系属中所规定的多个可供选择的法律，不分先后主次，具有同等的被选择性，法院和当事人可任选其中一国的法律。

（3）特点：

①选择性冲突规范系属中规定的多个可供适用的法律都具有可选择性

②选择性冲突规范的范围部分所涉及的涉外民事法律关系通常是各国认为属于非强制性的法律调整的范畴

4、重叠性冲突规范

（1）含义;涉外民事关系必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律。

（2）特点：一般重叠适用的是法院地法。

【冲突规范的立法趋势】

1、新的立法大都采用双边冲突规范；

2、选择适用冲突规范的数量增加；

五、系属公式

【含义】把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则

1、属人法

属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。

【我国】以当事人的经常住所地法为属人法，但在某些领域以当事人的“国籍法律”、“定居国法律”为属人法

2、物之所在地法

物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突

3、行为地法

【含义】行为地法是指涉外民事行为发生地或完成地的法律。行为地法源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，初始用于确定行为的有效性，以后发展用来解决行为内容方面的法律冲突。

【分类】①合同缔结地法②合同履行地法③婚姻缔结地法④侵权行为地法