我对债权人的代位权理解.

我对债权人的代位权理解专业：法学本科姓名：杨小滨学号： 021160132指导老师：目录摘要…………………………………………1页一、代位权作用及法律特征……………………………3页二、代位权的几种性质…………………………………3页三、代位权所构成要件…………………………………5页四、代位权对债权人的行使……………………………6页五、代位权债权人、债务人、次债务人的效力………7页参考文献………………………………………… 8页摘要债权人的代位权，是债的保全制度的一种。

在特殊情况下，法律为保障债权人的利益，确认债权可以产生对第三人的效力，如果债务人实施有害于债权的行为，且债务人实施该行为时主观上是故意的，第三人也明知债务人实施该行为时有损害债权人的故意，则债权人有权请求法院撤消债务人的该侵害债权的行为。

我国新《合同法》第七十三、七十四、七十五条，对债权人的代位权和撤销权作了明确的规定，使得合同法对债权人的保护更加全面和多样化。

《中华人民共和国合同法》更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。

该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。

债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度连在一起，共同构成了保护债权人债权的稳固及其债权的实现。

代位权制度是债权人所固有的实体法上的一种权利。

它的效力及于债权人、债务人和次债务人（第三人）。

债权人的代位权债权具有相对性。

其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，主体权利的实现，必须有特定义务主体的帮助。

债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。

但债的效力除及于债的关系的所具有内部效力外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦明确确认债权对第三人所产生的效力，即债权的对外效力。

债的这种对外效力集中表现在债权的保全制度上即合同保全上。

合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权，以保护债权。

债的保全制度发韧于罗马法。

当时称为废罢诉权。

根据废罢诉权，如果债务人实施有害于债权的行为，且债务人实施该行为时主观上是故意的，第三人也明知债务人实施该行为时有损害债权人的故意，则债权人有权请求法院撤消债务人的该侵害债权的行为。

这种债的制度为大多数大陆法系国家所继承，《法国民法典》不仅继承了罗马法的废罢诉权制度并创设了债权人的代位权制度，从而对债权人的保护更加完善和周密。

以至后来的西班牙、意大利、日本民法及台湾民法都规定了债权人的撤销权和代位权两种债的保全方法。

我国原有的合同立法及《民法通则》对债的保全问题均未作任何规定，不利于保护债权人。

我国新《合同法》第七十三、七十四、七十五条，对债权人的代位权和撤销权作了明确的规定，使得合同法对债权人的保护更加全面和多样化。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。

该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。

债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度连在一起，共同构成了保护债权人债权的稳固及其债权的实现。

具体而言，合同保全措施的功能主要体现在：1、体现了债对第三人的效力根据债的相对性原理，债权人不能以其债权对抗第三人。

2、防止债务人实施各种不正当的行为避免债务；3、在实践中，债务人逃避债务通常是不是采取隐匿财产、与第三人通谋转移财产给第三人等办法。

而合同保全制度恰好能够预防和减少上述各种逃避债务的行为。

3、进一步丰富了债权的保护方法。

债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。

在这里我们所说的债的保全是二者中的之一：代位权。

一、代位权作用及法律特征代位权作为一种法律制度正式确立于法国。

《法国民法典》第一千一百六十六条规定："债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。

"《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。

根据我国《合同法》有关代位权的阐释得知：代位权是指合同依法成立，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权的权利。

根据债一般原则的要求，债务人在订立合同时应以全部财产作为担保，以保证合同履行。

当债务人处分该财产时，同时也受到法律的约束。

根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下法律特征：第一、代位权债权人的法定权利，其产生、行使条件和程序皆源于法律的规定。

这一权利与合同的生效同时产生，不管当事人在合同中是否有对代位权的明确约定。

第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。

第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。

第四、代位权主要是针对债务人怠于行使到期债权的消极行为。

二、代位权的几种性质（一）、代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。

代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。

它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。

债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，国外立法采用了两种形式。

即直接行使的方式和通过诉讼的形式。

根据我国《合同法》第七十三条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。

从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。

承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。

即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。

代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债权的实施。

（二）、代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。

尽管债权人与此债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向此债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。

依据传统民法理论和部分国家的立法实例得知，代位权行使的目的是为了实现债务人怠于行使的债权。

在行使代位权过程中，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。

所以说无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。

但依据《合同法解释》第二十条的规定："债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

"可以看出债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。

这种制度突破了债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序。

况且如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是增加诉讼程序上的繁杂和不便。

（三）代位权是债权人的固有的权利，而非代理权。

代位权是法律赋予债权人的一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。

代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的代理权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。

因此，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。

债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。

由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。

三、代位权所构成要件《合同法解释》依照《合同法》第七十三条对代位权的行使要件作了规定。

（一）债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系有效的合同关系债务人是债权人行使代位权的前提和基础。

如果债权人卢债务人之间的合同不成立，被确认无效或被撤销等，则合同之债自始即不存在，债权也不存在，因而债权人也就不可能行使代位权。

债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权，但不能再行使代位权。

（二）债务人怠于行使其到期债权。

所谓怠于行使，是指应该行使并且能够行使权力却不行使。

所谓能够行使，是指债务人不存在行使权力的障碍，他完全有能力由自己或通过其他代理人去行使权力。

怠于行使权力的表现主要是在期限到来时，根本不主张权利或迟延行使权力。

如果债务人已经向第三人提出了请求，或者已经向法院提起诉讼，则不能认为基怠于行使权力。

为此《合同法解释》第十三条对此作出了如下解释："合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

次债务人（即债务人的债务）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

（三）、债务人的债权已到期代位权以债务人对第三人的权利为客体，因此，代位权的发生当然以债务人现实的权利存在为前提。

这就要求不仅债务人对第三人享债权，而且必须是到期债权。

否则，所谓代位权也就无法确立。

另外，可代位行使的债权必须非专属于债务人的债权。

专属于债权人的财产权，是指须由债务人辛自行使才产生法律效力的财产权。

这种权利在大致有：基于身份关系而发生的财产权，如扶养请求权、夫妻财产的约定等；因人身权被侵害而产生的损害赔偿请求权；禁止让与的权利，如救济金请求权；禁止扣押的权利，如维持生存所需要的劳动收入请求权。

上述权利，不能成为代位权的客体。

（四）债务人已经陷于履行迟延在债务人迟延履行之前，债权人的债权是否能实现，尚难而知，但此时应允许债权人行使代位权，则会干预债务人的自治空间。

相反，如果债务人己外于迟延履行状态，且不能积极行使其对第三人的债权，又待于其自身客观上以无清偿债务的能力，则此时债权人的债权已面临不能实现的危险，则应允债权人行使人位权。

(五)债权人有保全债权之必要保全债权之必要,是指债权人的债权已因债务人的怠于行使其债权的消极行为而出现不能实现的危险。