大陆法系浅谈

大陆法系浅谈
亢帅
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法学10 亢帅1010830103 大陆法系继承自罗马私法并吸取了教会法和商法，以其悠久的历史和丰富的法律内容，系统的理论知识和实践程序，成为当今世界的主流两大法系之一，对许多国家的法律文化和实践产生了广泛的影响。

在这学期的外国法制史课程中，我收获了许多关于大陆法系的知识，很受启发，在更正了自己许多观念的同时，也形成了一些自己的思考和认识，以下几点是我在阅读《大陆法系》这本书后，得到的启发和认识，恳请老师指出不足之处。

1 •革命对大陆法系的影响
2 •分权思想产生的后果
3 •关于确定性和遵循先例的个人看法
1•革命对大陆法系的影响
这里所说的革命是指18世纪欧洲大陆的资产阶级革命。

这一时期的资产阶级革命可谓从根本上动摇了欧洲大陆封建统治的基础。

举两个典型的例子便是法国大革命和德意志的统一战争。

这两次战争都是资产阶级推翻封建主义的革命运动，同时两次革命都成就了独立的资产阶级国家在原来的封建王国上的成立。

这种独立国家的建立，很大程度上加强了这个国家在政治、经济、宗教、思想方面的统一，与此同
时，独立国家的建立使国家里的公民的民族认同感、自尊感和自豪感得到了充分的激发。

那么这种势头的增长使民族主义得到了迅速发展，而民族主义的发展恰恰是国家实证主义（国家民族主义）产生的基础。

这里我们有必要阐述一下国家实证主义：国家主权在法律上有两个表现，其外部特征是排斥任何来源于外国的法律，其内部特征是排斥任何来自地方组织和习惯的法律。

那么这种法律上的独立就导致了法国和德国对欧洲封建社会共同法的扬弃。

然而，在同样的革命思想影响下，法、德两国却走上了两条殊途同归的路。

法国民法典受自然法学派的影响，天赋人权生而平等的思想得到了充分的贯彻甚至是过度的发展，追求完美的，无技巧的，连贯的，清晰的法律，同样为了实现平等的思想，达到“人们只知道拿破仑民法典，而不知道民法”的目的，法国民法典的编纂简单，通俗易懂，有很好的普及力。

不同的是，德国的法典编纂深受历史法学派的影响，萨维尼等历史法学派认为一个国家的法律制度的建立应当从它的历史中寻找答案，是历史发展演变文化积淀的产物，而盲目地照搬他国的经验在理论和实践上都是不能被接受和认可的，从德国的历史中获取德国法律的材料，掌握德国法律的信息，系统的研究、发掘，从重得出德国法律的固定原则，重建德国法律制度，这样做才符合德国的历史和现实。

因此如此卷帙浩繁、抽象深入的研究，显然不能是普通
人所为的，而发掘出来的德国法律的固有原则和特征必然有高度的抽象和概括性，由此编纂出得法典一定是理论和知识的精华，而注定不会成为大众的读物，像圣经那样摆在每个公民的书架上，所以德国法典需要专业人才的解读。

然而，我似乎又从这看似不同的两条路上找到了两国对法律的一种共同的理想化的追求——创造完美的法律。

法国法典的言简意赅，通俗易懂是基于对革命后渴望社会秩序恢复稳定的急切渴望以及防止像封建时期一样司法人员凭借自身对法律知识的垄断，玩弄法律的现象出现，所以法国的理想化的法律是这样；而德国认为法律是严谨、全面、周密的一项社会科学，那么建立一部涵盖所有内容，对各种情况都能详细规定的法律，一方面能够避免因为法律制定不完善后期修改造成的法律权威性和威慑力的下降，另一方面通过历史概括出来的适合本民族的法律原则对于今后发生的法律问题都是有指导性的，即矛盾的普遍性对特殊性的指导，同时也从这里看出来德国人的哲学文化的深厚底蕴。

在这里我们可以梳理一下这个问题的脉络：革命对大陆法系的影响经历了一个梭型的进程，国家实证主义（国家民族主义）为一端，然后沿法国和德国为两支的道路前行，最后归于革命的理想主义。

2•分权思想产生的影响
上一问题中，在沿着法国和德国模式发展下去的同时，还触发了另一个情形——分权思想。

分权思想被认为是启蒙思想产生的一大宝藏，至今被人们所广为传颂。

分权思想起于英国的洛克，在法国孟德斯鸠手中完善，并且慢慢被欧洲大陆的其他国家所接受，其中包括德国。

就是这样一个被广为接受和赞扬为防止腐败和进行权力制约的“良方”，现在看来又有了新的一面。

分权思想就是将过去集中于君主的权力分散，达到权力制衡的目的。

按照最经典的三权分立的思想，立法权力、司法权力和行政权力分离，分别由立法机关、司法机关和行政机关行使，并且禁止相互干预。

那么从所履行职权的性质的角度来看，立法机关简单来说就是制定法律的机关，制定法律也就成了立法机关的本职工作，而司法机关为何？司法机关就是对有争议的关系和事实进行裁定的国家机关，其依据毫无疑问就是法律。

说到此处问题便显现出来，作为一个独立的资本主义国家，同时又深受国家民族主义的影响，对欧洲共同法采取拒绝的态度，其法律的来源大部分是通过立法机关的制所确认下来的，那么也就是说司法机关所遵循的法绝大多数来源于立法机关制定的法律，于是问题就出现了，立法机关和司法机关便成了决策者和执行者的关系，司法机关对于立法机关的决议言听计从，马首是瞻，如果没有像普
通法系司法机关对立法机关的司法审查，而再看三权分立思想所确立的立法机关和司法机关互不干涉，相互制约的规定似乎成了一个美好的骗局。

并不是大陆法系的法学研究者不具有这样的眼光，而是许多原因造成了这一现象。

首先革命对法律的影响使大陆法系追求的法律完美主义占居高位；其次法律的确定性代表着法律的权威性，经过革命的推广，法律凌驾于一切权利之上的观念深入人心，所以对法律的修改即使对国家威严的挑战，在当时法学研究者的心目中，也许既是国家威严代表的法律同时又是完美无需修改的法律当然没有必要通过司法审查的方式来完善。

通过长时间的实践，大陆法系法学的研究者发现了这个棘手的问题，除了定期出台司法解释外，虽然在具体案件的审判过程中立法机关默认了法官对某些法条的解释和推想，但是这仅仅是很小很小的一部分，并且大陆法系法官所能够对法律进行的解释事实上仅仅是对立法者的立法意图的猜测和推理，对于案件审判很少具有创造性，也远远不如普通法系法官那样“随心所欲”。

似乎大陆法系的法学研究者认识到这将是大陆法系的一项致命伤，但为何法学家们不去像普通法系那样建立司法审查制度呢？梅里曼先生的答案是创建新制度比修改旧制度更难，在这里我表示同意。

大陆法系的对分权思想的理解趋向于严格的革命性和严格分界性（这实际上是革命对大陆法系的又一重要影响）
司法和立法是绝对不能相互渗透的，而这种理解的结果就是让司法有沦为立法机关的奴隶的危险，立法机关的制定法司法机关只能滴水不漏的执行，像是一个只能小声发牢骚的怨妇，司法对立法行为的促进和监督得不到体现；而普通法系在处理这样立法和司法的关系上，显得比较科学，法官可以有限度的解释、创造法律，一方面使法律与时俱进或者说不至于落后太远，再一方面就是能督促立法行为的科学性和前瞻性。

目前看来，这样做很好地时间了权力的制约和平衡。

在这里提到的法律的确定性引发了我个人的看法，也就是我要谈及的第三个问题。

3•确定性和遵循先例原则
在《大陆法系》书中，梅里曼先生认为大陆法系中确定性和遵循先例是相抵触的在这里我从确定性来源的角度认为确定性和遵循先例原则具有一定的一致性。

大陆法系的确定性从另一方面说是具有滞后性的，滞后意味着之前的那个年代诞生的法律直达今天仍然在用，而在大陆法系中，我们恰恰赋予了它们确定性，即是说法律以古为准，这也就是一种客观上的遵循先例。

虽然这里的先例不是具体的案件，但成文法典也是从实际的具体案件中抽象概括出来的，以期待能涵盖所有情况，那么这至少说明无论是大陆法系还是普通法系都是对传统的、经典的法律的认可和继承。

那么态度既
然是一样的，不同的就是它们采取的方法了，大陆法系采用的是集中解决制，既在某一特定的时间段内，由立法机关将所有在此之前发生的出现问题的法律规范集中的修改或者做出解释，以满足当下的司法需要；而普通法系的做法就是化整为零，把法律修改解释和如何适用的权力下放到法官手中，不必像等待大赦一样望眼欲穿，可能在每个小小的案件中，法律就被不断修改者，但这并不是说普通法系的这种做法毫无章法，相反，它们有一套完整健全的程序保证其实施。

虽然大陆法系不承认判例作为其法律的渊源，理论上禁止法官做出对法律的解释，但是当面对变化的现实情况时，相对滞后的法律总是显得心有余而力不足，案件不能长时间的悬而不绝，奢望上诉法院的司法解释是不现实的，因为代议制的立法机关的立法过程的复杂性可想而知，如果沿袭旧的司法解释，不仅使当事人的权益难以妥善确保，也必然不会得到社会的认可，这时法官解释法律就是紧迫性和无奈之举，尽管缺乏理论和法律的承认，但是至少能够使一方当事人得到满足，符合社会大众的认可，而对这种状况在实际操作中的默许也成为不能产生清晰，连贯完整法律的大陆法系（包括普通法系）的隐痛。

普通法系的人们认为法官从事的工作只是简单的套用和机械的复制，无独有偶，大陆法系的人们认为不能跟法官自由裁量权，这是一种社会习俗观念的反应，普通法系在保守思想的影响下选择了判例，但普通法的
国家人民呢，却希望法官从事的工作更加具有创造性；大陆法系在革命思想的指引下走向法典化，可是在司法实践方面却担心法官的自由裁量权，这种矛盾的心理和思想同样存在于大陆和普通法系中，于是有了大陆法系中法官在司法实践中对法律的解释和案例的援引，在普通法系中有了创制法典，规范程序的脚印。

以上是我在阅读《大陆法系》后，在梅里曼先生的理论启发和影响下并结合他的理论谈地一些个人理解和观点，恳请老师雅正。

最后祝敬爱的老师及您的家人身体健康，万事如意。