合同法的新发展

合同法的新发展一从形式正义走向实质正义合同正义，是指合同法应当保障合同当事人在平等自愿的基础上缔约和履约，并保障合同的内容体现公平、诚实信用的要求。

千百年来，许多学者认为，“契约即正义”，因为契约意味着当事人要基于其合意移转财产，它是对暴力侵夺、武力侵占财物及各种野蛮行径的否定，是对交易秩序的确定。

例如，罗尔斯在其《正义论》一书中指出，契约的安排体现了一种正义，契约的原则就是“作为公平的正义”，它“正是构成了一个组织良好的人类联合的基本条件[3].18世纪至19世纪的理性哲学认为，自由意志可以自然导向正义和公正。

这一观点对许多大陆法的民法学者也产生了影响。

许多学者认为，合同自由能够自然地保证双方当事人所认为给付的合理和平衡。

当事人如果在协商中不能获得自己所认为是平衡的条件，就可以不再协商，而另外去寻找订约伙伴。

[4]因而合同自由与合同正义是不矛盾的。

所以，18世纪至19世纪的近代民法在合同法中十分强调形式的正义而非实质的正义。

所谓形式的正义即强调当事人必须依法订约，并严格遵守合同，从而实现契约的形式正义，至于订约当事人实际上是否存在着平等、一方是否利用了自己的优势或者对方的急需等与对方订约，或者履行合同时是否因一定的情势变化而使合同的履行显失公平等等，均不予考虑。

因此，近代民法极为强调合同自由，极力排斥国家对合同的干预。

合同自由被奉为民法的三大原则，在民法中具有重要的地位。

然而，自20世纪以来，社会经济结构发生巨变，社会组织空前复杂庞大，垄断加剧，社会生产和消费大规模化，公用事业飞速发展，消费者、劳动者等弱势群体保护的问题凸显出来，由于市场经济的高度发展造成了民事主体之间在交易过程中的实质平等成为一个严重的问题。

这就是说，一面是愈来愈多经济实力极为雄厚的大型企业、跨国公司，另一面是非常弱小的广大消费者，尽管他们在订立合同时在形式上是平等的，但其谈判能力在实质上是不平等的。

因此，实质正义受到越来越多的重视。

正如有些学者指出，自20世纪以来，由于“发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义而追求实现实质正义”[5].现代社会由于贫富差别的扩大、大公司的兴起以及消费者权益保护的迫切需要等，对维护合同的实质正义提出了迫切要求。

这就导致了在合同法上出现了一些新的变化，例如，基于诚实信用等一般条款大量的附随义务衍生出来，以及侵权法在现代社会的扩张，传统的以当事人意思自治为核心的古典合同法理论在当代受到很大冲击。

美国学者吉尔莫在《契约的死亡》一文中指出，允诺不得反悔原则和信赖利益的保护导致英美法传统对价理论的衰落，以对价为中心的契约理论的崩溃导致契约法向侵权法融合，大量的当事人约定之外的义务引入契约关系，“责任爆炸”使古典的契约法面目全非。

此外，公共政策对契约法对象进行系统性掠夺，劳动法、反托拉斯法、保险法、商业规制和社会福利立法把原本属于契约法范畴的许多交易和境况，划归到自己的调整范围。

[6]针对现代社会合同关系发生巨变的现实，美国学者麦克尼尔提出了著名的关系契约理论，该理论继承了富勒的信赖利益保护学说，以法社会学的视角，分析了社会中现实存在的活的契约关系，认为社会关系本身存在其内在秩序，现代契约法要做的就是怎样将这种社会秩序赋予法的效力。

[7]日本学者内田贵则在其《契约的再生》一文中对所谓的契约的死亡现象进行了反思，并以日本社会为样本分析了关系契约理论。

合同法追求实质正义的努力，主要体现在以下几个方面。

第一，附随义务的产生。

所谓附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务，由于此种义务是附随于主给付义务的，因此，称为附随义务。

相对于给付义务而言，附随义务只是附随的，但这并不意味着附随义务是不重要的。

相反，在很多情况下，违反附随义务将会给另一方造成重大损害，甚至可构成根本违约。

如不告知产品的使用方法，将使买受人蒙受重大损害。

附随义务不是由当事人在合同中明确约定的义务，而是依据诚实信用（Bona Fide，Bonne FOi，Good Faith）原则产生的。

或者说，是诚信原则的具体体现。

附随义务不仅仅是表现在合同的履行过程中，而且在合同成立以前以及合同终止以后，都会发生附随义务。

附随义务的产生实际上是在合同法领域中迸一步强化了商业道德，并使这种道德以法定的合同义务的形式表现出来。

这对于维护合同的实质正义起到了十分有益的作用。

第二，对格式条款的限制。

格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一。

19世纪中叶以来，由于垄断的加剧和公用事业的发展，现代工商企业为降低及控制生产成本，减少交易费用，往往预先设计一定的合同条款，对众多的交易相对人适用相同的交易条件，从而使格式条款日渐普及，进而大量流行。

[8]至20世纪，由于科学技术的高度发展、垄断组织的蓬勃兴起，尤其是某些企业的服务交易行为（如银行、保险、运送等）频繁程度与日俱增，格式条款的适用范围日益广泛，己成为当代合同法中的一个重要发展趋向。

格式条款的产生具有其经济上的必然性，它反映了现代化的生产经营活动的高速度、低耗费、高效益的特点。

格式条款的采用可以使订约基础明确、费用节省、时间节约，从而大大降低了交易费用。

但格式条款的的广泛运用，对合同的基本原则即契约的自由原则产生了巨大的冲击。

[9]到20世纪中叶，立法和判例大都高度重视对格式条款的态度，以色列、瑞典、英国、德国等更是单行立法，对格式条款施以种种限制，韩国、我国台湾等均在消费者保护法中设专节予以明定，其他国家如法国、意大利、荷兰、美国、日本等国因其一般法典己有相关或类似规定，而不再单独立法，仅是通过司法程序予以控制。

有学者甚至认为，对格式条款进行限制，己经成为各国合同法上的重要课题之一，也是当今合同法发展的重要趋势[10].第三，合同相对性的突破。

合同的相对性，或债的相对性，是债或合同制度的奠基石，也是合同制度与民法中其他制度区别的重要标准。

然而现代合同法己经突破了合同相对性原则，主要表现在以下几个方面：一是为了强化对消费者的保护，使合同关系之外的人对合同当事人承担责任以及使合同当事人对合同关系之外的人承担责任。

例如在产品责任领域，为加强对消费者的保护，法国法承认消费者可享有“直接诉权”，对与其无合同关系的生产者、销售者提起诉讼。

而德国法则承认了“附保护第三人作用的契约”以加强对消费者的保护。

二是为了加强对债权人的保护，大陆法系国家广泛承认了第三人利益契约和债的保全制度。

例如《法国民法典》第1121条规定：“人们为自己与他人订立契约时，或对他人赠与财产时，亦得订立为第三人利益的条款，作为该契约或赠与的条件。

如果第三人声明愿意享受此条款的利益时，为第三人利益订立契约的人不得予以取消。

”此即为关于第三人利益契约的规定。

此后的日本民法典、我国台湾地区民法典和我国合同法等也都规定了第三人利益契约。

另外，法国、日本、我国台湾地区和我国民法也都规定了债的保全制度。

三是赋予某些债权以物权的效力，使债权可以对抗第三人。

例如确认买卖不破租赁等规则，以加强对承租人的保护。

二对合同自由的限制趋势然而，自20世纪以来，由于资本主义自由竞争不断走向垄断，资本主义社会发生了世界性的危机，凯恩斯主义的经济政策应运而生。

凯恩斯主义的基本经济观点是，承认资本主义制度存在着失业、分配不均等缺陷，认为自由主义的经济理论和经济政策是产生危机的原因，主张政府应加些主要资本主义国家在其经济政策中相继采纳了凯恩斯主义，以扩大政府职能，加强对经济的全西干预。

在法律领域，合同自由原则因国家干预救济的加强而受到越来越多的限制，因此，对合同自由的限制成为20世纪以来合同法发展的一个主要趋向。

概括而言，对合同自由的限制主要体现在如下几方面。

第一，意思主义的衰落。

19世纪大陆法系合同法深受德国理性主义哲学的影响，采纳的是意思主义理论。

该理论认为，意思表示的实质在于明确行为人的内心意思表示行为只不过是实现行为人意思自治的手段然而自19世纪末期以来，国家对社会生活的干刊不断加强，因此意思主义逐渐衰落，表示主义理论应运而生。

根据表示主义理论，法律行为的本质不是行为人的内心意思，而是行为人表示的意思在确定行为人的真实意图时，不能仅仅局限于飞当事人真实的内心意思的探讨，而应当特别重祁其外部的表示行为。

德国民法典就采取了表示主义，该法第157条规定，“契约的解释，应当遵守诚实和信用的原则，并考虑交易上的安全。

第二，对合同缔结的强制。

古典的合同理论认为，合同自由意味着不得给当事人强加任何订立合同的义务，无论是在立法中还是在司法中，都不得给当事人强加此种义务，否则是违背合同自由原则的。

[17]而现代合同理论己经改变了这种看法，强制订约义务成为现代合同法发展的一个重要趋势。

[18]强制缔约又称为契约缔结之强制，或强制性合同，是指在若干特殊之情形，个人或企业负有应相对人之请求，与其订立合同的义务，即对相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺。

这就是德国法所提到的强制契约或契约缔结强制。

[19]三科学技术的突飞猛进对合同法提出的挑战20世纪是人类科学技术突飞猛进的时代，现代网络通讯技术、计算机技术、生物工程技术等等高科技的发展对风车水磨时代的19世纪的民商法，甚至是自然经济状态下的罗马法中产生的民商法的挑战无疑是革命性的。

这些挑战一个主要表现就是电于商务的发展对合同法的冲击。

随着网络的迅速发展，电子商务成为未来贸易方式发展方向的代表，[28]其前景十分广阔，而电子商务交易也对合同法的规则形成了挑战。

这主要表现在电于数据交换和电于邮件是否可以作为书面形式，以电于数据交换和电于邮件订约在要约承诺等规则上是否有所改变，以及如何完成电于签名，如何对电于商务中的格式条款进行限制等方面。

许多国家制定了专门的有关电子商务的法律规则，以调整当事人利用网络从事订约的行为。

也有一些国家通过修订合同法修订合同订立的规则以及扩大合同书面形式的范围，从而将电子商务交易纳入合同法调整的范围。

我国合同法在合同订立一章中对此己作出了相应的规定。

高的要求，正如经合组织（OECD）《关于电子商务中消费者保护指南的建议》所言：“全球性的网络环境对每一个国家或其法律制度解决电子商务中消费者保护问题的能力提出了挑战。

＂[29]因电于商务的发展，也必然要求合同法中进一步强化对消费者的保护。

这主要表现在如下几个方面。

第一，在缔约过程中，法律要求出卖人对消费者负有完全的披露义务，在订立合同之前必须在。

“互联网”上就出售的产品对消费者作出说明。

例如，欧盟《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》明确规定，各成员国在其国内立法中须规定，除当事方均为专业人员且另有约定以外，服务供应商应在合同缔结之前明确无误地对电子合同的缔结方式给予解释说明。