商法总论(第二章-商主体)
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第二章商主体
第二章商主体一、商主体的概念及特征商主体有广义和狭义之分。
狭义的商主体，也称为商人，是指具有商事权利能力和商事行为能力，以自己的名义持续地从事某种营利性行为，并以此为职业或营业，享有商法上权利、承担商法上义务的组织和个人。
广义的商主体包括狭义的商主体，但不限于狭义的商主体，它是指商事法律关系的主体，即指依照法律规定参与商事法律关系，以自己的名义从事商行为，享有商法上的权利、承担商法上的义务的组织和个人。
某些组织和个人不具有狭义的商主体资格，但是也偶尔参加商事法律关系（如普通公民参加票据关系），成为商事法律关系的主体。
我们在通常意义上所讲的商主体，均是指狭义上的商主体。
本章也是从狭义上阐述商主体。
我国目前主要的教科书均不对商主体做广义与狭义之分，而是笼统地将商主体等同于商事法律关系的主体，但在定义商主体时，又是从狭义上对商主体下定义，从而出现概念的不周延问题。
商主体是一种特殊的民事主体，具有民事主体的一般属性。
例如，主体之间关系的平等性。
我们在认识商主体时，不要忘了它首先是民事主体。
但因其是特殊的民事主体，与普通民事主体相比，又有其特殊的规定性。
1．法定性。
根据商主体法定原则，商主体的类型、内容都是法定的，要取得商主体资格，必须符合法定的条件，履行法定的手续。
在我国，无论自然人还是法人或其他组织，要取得商人资格，都必须进行工商登记。
在有些国家，对于小商人，可以不进行登记手续，但这只是针对一些小的营业，且这种小商人也因此被称为“不完全商人”。
2．营利性。
主体取得商人资格的目的是为了营利，资格取得后所从事的活动，必须是以营利为目的。
不以营利为目的的主体不是商主体。
以营利为目的并不一定就盈利，也可能亏损，亏损不影响商主体的资格；虽然有盈利，但不以营利为目的的组织或个人，如律师事务所、会计师事物所、医院等，不是商主体。
3．营业性。
商主体必须从事持续的营业活动，一般应有固定的经营场所、持续不断地从事稳定的营业。
商法总论(2)商主体外商投资企业商中间人商辅助人
司考 单选
1、某外商独资企业经S市人民政府批准成立。 现该企业欲以其厂房作抵押，向某银行贷款 1000万元。该企业之抵押行为符合下列哪一选 项才有效？ A.须经注册登记的工商行政管理机关批准 B.须经中国人民银行批准 C.须经国务院对外经济贸易主管部门批准 D.须经S市人民政府批准并报工商行政管 理机关备案
中外合资经营企业是重要的外商投资企业类型。 关于中外合资经营企业，下列哪一表述是错误 的？（ ）（2010年卷三单选第28题） A.合营各方可在章程中约定不按出资比例 分配利润 B.合营企业设立董事会并作为企业的最高 权力机构 C.合营者如欲转让其在合营企业中的股份， 需经审批机构批准 D.合营企业的组织形式为有限责任公司
“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权 的，须经合营他方同意，并报审批机构批准， 向登记管理机构办理变更登记手续。……违反 上述规定的，其转让无效。”
“未生效”论
行政审批在性质上为行政许可，而非行政确认， 由此决定行政审批为合同生效的必要条件，而 非充分条件。在须经行政审批的场合，未经审 批的合同为未生效合同，而非无效合同。未生 效合同不能产生履行的效力，但并非不具有任 何法律约束力，合同依法成立后，负有报批义 务的一方应依照合同的约定或者法律的规定履 行报批的义务，否则，即应承担相应的违约责 任。
商法总论 第二章 商主体
第五节 外商中外合作经营企业 外资企业 外商投资合伙企业
外商投资企业分别属于商法人、商合伙 或商个人范畴。
新立法
1、《外国企业或者个人在中国境内设立 合伙企业管理办法》（国务院令 第567 号 ）（2009年8月19日国务院第77次常 务会议通过，自2010年3月1日起施行 ）
司考 单选
商法学第二章 商事主体
【本章前沿问题】 关于商事主体的划分
【本章复习与思考题】
1、商事主体与民事主体有何区别？ 2、简述商事主体商事能力的涵义与特点。 3、商法如何限制某些主体的商事能力？其
限制的理论根据如何？
第二章 商事主体Biblioteka 本章教学目的：使学生对商事主体有根本的认 识，对商事主体的概念和特征、商事主体的分 类和商事能力有较为深入的掌握，进而理解商 事主体制度是整个商法的根底制度。
本章教学要求：简要阐释商事主体的概念和特 征，深入地讲解商事主体的分类和商事能力， 对商事主体的产生背景和各国关于商事主体的 立法进行一般性的介绍，使学生清晰地了解商 事主体与民事主体、商事能力与民事能力的联 系与区别，对商事主体制度有较为深刻的理解 和掌握。
〔三〕商事主体的身份或资格经商业登 记而取得
〔四〕商事主体以从事营利性活动为其 常业
第二节 商事主体的类型和分类
一、商个人、商法人和商合伙 二、法定商人、注册商人和任意商人
三、大商人和小商人
四、完全商人、拟制商人、表见商人或者 固定商人、拟制商人
第三节 商事能力
一、商事能力的概念 二、关于商事能力的特别限制
本章教学重点：商事主体的特征、商事主体的 商事能力
本章教学难点：商事能力与民事能力的区别
第一节 商事主体概述
一、商事主体的概念 商事主体是指依照商法的规定具有商事权
利能力和商事行为能力，能够以自己的名 义独立从事商事行为，在商事法律关系中 享有权利和承担义务的个人和组织。
二、商事主体的特征 〔一〕商事主体由商法法定 〔二〕商事主体依法具有商事能力
商法总论2
自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通 合伙企业和有限合伙企业。 普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业 债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形 式有特别规定的，从其规定。 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通 合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以 其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”
三、商事合伙 （2）合伙事务的执行
第三十五条 被聘任的合伙企业的经营管理人员应 当在合伙企业授权范围内履行职务。 被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授 权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大 过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。
三、商事合伙
（3）赵为了改善企业的经营管理，于2001年4月独自聘 任田某为合伙企业的经营管理人，并以合伙企业的名义对 蓝海公司提供担保。 （4）2002年4月，合伙人钱在与黄河公司的买卖合同中， 无法偿还到期债务8万元。黄河公司于2002年6月向人民法 院提起诉讼。黄河公司胜诉，于2002年8月申请强制执行 钱在合伙企业中的财产份额。
一般合伙人可以成为商人，有限合伙人不能成为商人。 一般合伙组织和有限合伙组织都是商人
三、商事合伙 （五）普通合伙企业 1、设立与条件 《合伙企业法》第十四条 设立合伙企业， 应当具备下列条件： （一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人 的，应当具有完全民事行为能力； （二）有书面合伙协议； （三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资； （四）有合伙企业的名称和生产经营场所； （五）法律、行政法规规定的其他条件。
一、商人的界定 商人与非商人的区别：
1、法律条件不同
2、特殊规则的适用
3、特殊程序的适用
4、严格的法律义务 如商事登记
一、商人的界定 商人的认定标准
三、商事合伙 （2）合伙事务的执行
第三十五条 被聘任的合伙企业的经营管理人员应 当在合伙企业授权范围内履行职务。 被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授 权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大 过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。
三、商事合伙
（3）赵为了改善企业的经营管理，于2001年4月独自聘 任田某为合伙企业的经营管理人，并以合伙企业的名义对 蓝海公司提供担保。 （4）2002年4月，合伙人钱在与黄河公司的买卖合同中， 无法偿还到期债务8万元。黄河公司于2002年6月向人民法 院提起诉讼。黄河公司胜诉，于2002年8月申请强制执行 钱在合伙企业中的财产份额。
一般合伙人可以成为商人，有限合伙人不能成为商人。 一般合伙组织和有限合伙组织都是商人
三、商事合伙 （五）普通合伙企业 1、设立与条件 《合伙企业法》第十四条 设立合伙企业， 应当具备下列条件： （一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人 的，应当具有完全民事行为能力； （二）有书面合伙协议； （三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资； （四）有合伙企业的名称和生产经营场所； （五）法律、行政法规规定的其他条件。
一、商人的界定 商人与非商人的区别：
1、法律条件不同
2、特殊规则的适用
3、特殊程序的适用
4、严格的法律义务 如商事登记
一、商人的界定 商人的认定标准
商法总论-商事主体课件
其他知识产权转让给他人使用；
4.债务承担
《个人独资企业法》第31条规定“个人独资企 业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的 其他财产予以清偿”。
这可以直接理解为，企业投资人对企业债务承 担补充责任，即是先由个人独资企业用企业占有的 资产承担责任，不足部分再由企业投资人承担第二 顺序的责任。
1、一般情况下，从正式注册登记、领取营业执 照时取得，成为外在公示手段；
2、在日本、德国，小商人、必然商人和法定商 人登记注册不是法定义务，因此只要实施法律规 定的商事经营行为，就取得商事主体资格。
3、我国登记取得为原则,不登记为另外。
三、商人资格的取得和终止
（二）资格终止： 1、商自然人自动终止营业，完成善后或注销登
（一）《个人独资企业法》
1999年8月30日通过，2000年1月1日施行， 共6章48条。
外商独资企业不适用。
1.概念和特征
概念：个人独资企业，是指依法在中国境内 设立，由一个自然人投资，财产为投资人个 人所有，投资人以其个人财产对企业债务承 担无限责任的经营实体。（法第2条）
特征： ①不具有法人资格。 ②投资人只能是自然人，且为一人。 ③投资人对企业债务负无限责任。
②拟制商人:是登记注册为完备商人，但经营规模不符，
甚至经营业务不属于商行为，仍在立法上视为商人的类 型。
③表见商人 :是未进行登记注册，也不是商事主体，但
以商人名义从事商行为的人。
3、按照商事主体的规模为标准，商事主体可以 分为大商人和小商人。
小商人与大商人相比有许多例外规定 ：
豁免登记，否则加重其负担；
（3）因年龄的限制：即对未成年人的商事能力 加以限制，一般各国都禁止童商，不能取得独立 的商人资格（法商第2条、德民第1822条等）。
4.债务承担
《个人独资企业法》第31条规定“个人独资企 业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的 其他财产予以清偿”。
这可以直接理解为，企业投资人对企业债务承 担补充责任，即是先由个人独资企业用企业占有的 资产承担责任，不足部分再由企业投资人承担第二 顺序的责任。
1、一般情况下，从正式注册登记、领取营业执 照时取得，成为外在公示手段；
2、在日本、德国，小商人、必然商人和法定商 人登记注册不是法定义务，因此只要实施法律规 定的商事经营行为，就取得商事主体资格。
3、我国登记取得为原则,不登记为另外。
三、商人资格的取得和终止
（二）资格终止： 1、商自然人自动终止营业，完成善后或注销登
（一）《个人独资企业法》
1999年8月30日通过，2000年1月1日施行， 共6章48条。
外商独资企业不适用。
1.概念和特征
概念：个人独资企业，是指依法在中国境内 设立，由一个自然人投资，财产为投资人个 人所有，投资人以其个人财产对企业债务承 担无限责任的经营实体。（法第2条）
特征： ①不具有法人资格。 ②投资人只能是自然人，且为一人。 ③投资人对企业债务负无限责任。
②拟制商人:是登记注册为完备商人，但经营规模不符，
甚至经营业务不属于商行为，仍在立法上视为商人的类 型。
③表见商人 :是未进行登记注册，也不是商事主体，但
以商人名义从事商行为的人。
3、按照商事主体的规模为标准，商事主体可以 分为大商人和小商人。
小商人与大商人相比有许多例外规定 ：
豁免登记，否则加重其负担；
（3）因年龄的限制：即对未成年人的商事能力 加以限制，一般各国都禁止童商，不能取得独立 的商人资格（法商第2条、德民第1822条等）。
商法概论总论【2】商人
自己费用
自己费用
委托方费用
依习惯或代理事项 成功才有佣金，委 完成才有佣金（习
获取佣金
托方各付一半
惯例外）
第二讲 商人
在传统商法中一般将商主体称为商人。 商人在商法体系中处于极其重要的地位。不 过，各国商主体立法差异较大。我国目前尚 无基于法律规定的商主体定义。在法学界， 关于商主体的概念，也是莫衷一是。
一、法律主体与商主体
法律主体是指在法律关系中，享有权利、 负有义务和承担责任的人。
2014年的《广州市商事登记暂行办法》 第二条第二款 本办法所称商事主体，是指 经依法登记，以营利为目的从事经营活动的 自然人、法人及其他经济组织。
特征： 第一，以自己的名义 第二，以自己的名义直接从事商行为 第三，费用使用权（不仅以委托人的费用为其
办理行纪事务，行纪商与第三人的契约及其产生的 权利义务也直接转让给委托人，由委托人承担最后 交易结果）
第四，职业性的行纪行为，因此行纪商的身份 与职业经营密切相关
代理商、居间商和行纪商的区别
行为方式 行为名义
• 事隔不久，小麦价格暴涨，被告以没有 书面合同为由否认此买卖。原告认为买 卖协议已达成，被告是毁约，应当赔偿 损失。根据美国统一商法典，标的物的 价金在500美元以上的须有书面合同， 这项买卖的标的显然超过了500美元， 应当以书面协议为准。
• 但该法典又规定，在商人之间的书面合同 只要有类似备忘录的文件即可成立，且不 必当事人签字，除非收件人在10天内对来 函内容提出异议。
• 该案的核心问题是，该农场主是不是商人？ 如是，这个电话协议加备忘录即构成了买 卖合同，农场主的行为是毁约。如农场主 不是商人，该买卖合同的形式要件则不具 备，合同未成立，农场主就不存在毁约的 问题。
第二章商主体
第二章第三章商主体引例：美国德卡特合作协会诉厄本案原告为粮食买卖商，被告是种谷物的农场主。
原告和被告通过电话协商决定由被告向原告出售一万蒲式耳小麦，价格为每蒲式耳2. 84美元。
根据商业习惯，原告便将在电话里的协议写成备忘录转给被告，以确认此买卖。
但事隔不久，小麦价格猛涨，被告以没有书面合同否认此买卖。
原告认为被告毁约，诉诸法院，请求赔偿损失。
根据《美国统一商法典》的规定，价金在500美元以上的买卖必须订立书面合同。
法典又规定商人之间的买卖只要有类似备忘录的文件就算成立，不必要当事人签字。
如不是商人则要有正式的书面合同。
本案核心问题是农场主是否为商人。
堪萨斯最高法院认为，被告农场主对种小麦虽有一定的知识，但他不是以买卖小麦为业的买卖商，没有买卖小麦的专门技能，因此，买卖合同的形式要件不具备，合同未成立，被告胜诉。
由此可见，在美国，认定商人的主要判断标准是看他是否对交易客体具有职业的经验和技能。
第一节商主体概述将私法主体划分为商人和非商人，具有重要意义。
首先，在实证法层面上，私法主体从事营业活动须符合特殊条件，而非各类私法主体能够自动开展营业;其次，商人从事营业须遵循商法之特殊规则，尤其是为保护交易相对人或者便利商人营业，应予遵守如严格责任；再次，实证法上存在专门适用于商人的特殊程序，如商人破产程序和公司重整程序等。
此外，商人须承担特殊义务，比如登记注册义务、交易事项告知义务、商业账簿保存义务等。
一、商主体的概念和特征(一)商主体的概念商主体，也称商事主体或者商人，是基本的商法概念，也是商法制度存在的基础之一。
各国商法典大都对商主体的概念、内涵、商事能力等予以规定。
对比各国商法典关于商人的定义，可以发现，各国商法典在确定商人概念时遵循的立法原则不尽相同，大致分为客观主义原则、主观主义原则和折中主义原则。
1、客观主义原则。
又称实质主义原则，是以商行为作为确定商人含义的立法基础。
此种商法着眼于行为自身的商事属性，并将商事行为的主体确定为商人。
第二章-商主体
体； 3.是商事法律关系中的当事人 4.具备商事能力
,
商事主体的特征
（1）行为和经营特征:从事特定商行为（德 1—6条,法632、633条，日501、502条）；
（2）职业特征：以实施商事交易作为经常从 事或赖以为生的活动；
（3）产权特征：即只有财产权所有人才是商 事主体；
（4）组织特征：必须具备法定的组织形式， 并由此体现其法律地位；
内从事这种行为
（三）商法人分类
国有商法人； 集体商法人； 合营或合资商法人； 私营商法人； 外商投资商法人
二、商个人
（一）概念 是指按照法定构成要件和程序取得特定的商
事主体资格,独立从事商行为，依法承担法律 上的权利和义务的个体。可表现为一个自然人、 一个户，或者一个自然人投资设立的独资企业
（三）商主体的立法规制原则
（1）客观主义原则（实质主义原则）:是指商 法着眼于行为自身的商的性质,并其行为主体确 定为商事主体。（法国《商法典》）
（2）主观主义原则（形式主义原则）:是指商 事法确定商事主体时，着眼于商行为的形式。 （1900年德国《商法典》）
（3）折衷主义原则：在规定商事主体时，同 时将商人概念和商行为概念作为其基础，既注 意商行为的客观性质，又着眼于商行为的形式。 日本商法典亦采用此原则规定商事主体。
二、商主体构成和种类
商事主体可按不同的标准进行分类 商事主体法定原则
（一）根据组织形态不同
商个人 商法人 商事合伙
（二）根据法律授权或设定要件不同
法定商人:德国也称为必然商人或免于登记的商 人,日本称固有商人，指从事固有商行为，即使 没有注册登记，也必然是商人的主体，他们也 有义务进行商业登记，但登记仅有公示效力， 无创设效力；
,
商事主体的特征
（1）行为和经营特征:从事特定商行为（德 1—6条,法632、633条，日501、502条）；
（2）职业特征：以实施商事交易作为经常从 事或赖以为生的活动；
（3）产权特征：即只有财产权所有人才是商 事主体；
（4）组织特征：必须具备法定的组织形式， 并由此体现其法律地位；
内从事这种行为
（三）商法人分类
国有商法人； 集体商法人； 合营或合资商法人； 私营商法人； 外商投资商法人
二、商个人
（一）概念 是指按照法定构成要件和程序取得特定的商
事主体资格,独立从事商行为，依法承担法律 上的权利和义务的个体。可表现为一个自然人、 一个户，或者一个自然人投资设立的独资企业
（三）商主体的立法规制原则
（1）客观主义原则（实质主义原则）:是指商 法着眼于行为自身的商的性质,并其行为主体确 定为商事主体。（法国《商法典》）
（2）主观主义原则（形式主义原则）:是指商 事法确定商事主体时，着眼于商行为的形式。 （1900年德国《商法典》）
（3）折衷主义原则：在规定商事主体时，同 时将商人概念和商行为概念作为其基础，既注 意商行为的客观性质，又着眼于商行为的形式。 日本商法典亦采用此原则规定商事主体。
二、商主体构成和种类
商事主体可按不同的标准进行分类 商事主体法定原则
（一）根据组织形态不同
商个人 商法人 商事合伙
（二）根据法律授权或设定要件不同
法定商人:德国也称为必然商人或免于登记的商 人,日本称固有商人，指从事固有商行为，即使 没有注册登记，也必然是商人的主体，他们也 有义务进行商业登记，但登记仅有公示效力， 无创设效力；
商法总论商主体的构成要
（三）财务会计报表：用货币形式综合反映商 主体在一定时期内生产经营活动和财务状况 的书面报告文件。包括：资产负债表、损益 表、现金流量表、财务情况说明书等
商法总论商主体的构成要
1.资产负债表
❖概念：记录公司在某一特定时期的财务 状况的报表，应当按资产、负债和股东权 益分项列示。 ✓会计恒等式：资产=负债+股东权益 ✓股东权益包括股本、资本公积金、盈余 公积金和未分配利润等。
（一）国外
1.法院登记，如德国。 2.法院和行政机关分工登记，如法国商法规定：
法院办理一般商事登记，公司由行政机关登 记。 3.行政机关登记，如英国、美国、日本。 4.商会登记，如荷兰。
（二）我国
✓ 国家和地方各级工商行政管理局 ✓ 采用分级登记的管理制度
商法总论商主体的构成要
五、商事登记的程序
（一）申请
第一节 商事企业
一、商事企业概述
（一）企业的概念 ❖ 经济学的定义：企业是指一定的物力与人力
相结合，有生产经营的计划性和风险性的财 产组织体。 ❖ 商法学的定义：企业是指为实现营业目的而 为商人所管领并支配的人力与物力相结合的 综合性财产组织体。
商法总论商主体的构成要
理解：
1.经济学中的企业是一个生产单元，经济学关 注的是企业的“效益”及“利润最大化”； 商法中的企业是权利的客体，商法关注的是 “物有所属”、“利有所属”。
（二）公法上的意义
1.充当诉讼证据 2.税收的依据
商法总论商主体的构成要
三、商业账簿设置原则
1.放任主义:指法律不直接规定商人必须 设立帐簿，是否设置由商人自由决定。
2.干涉主义:指立法要求商人必须设置帐簿，
并对其内容和记帐方法作出明确规定，由国 家主管机关进行监督。
商法总论商主体的构成要
1.资产负债表
❖概念：记录公司在某一特定时期的财务 状况的报表，应当按资产、负债和股东权 益分项列示。 ✓会计恒等式：资产=负债+股东权益 ✓股东权益包括股本、资本公积金、盈余 公积金和未分配利润等。
（一）国外
1.法院登记，如德国。 2.法院和行政机关分工登记，如法国商法规定：
法院办理一般商事登记，公司由行政机关登 记。 3.行政机关登记，如英国、美国、日本。 4.商会登记，如荷兰。
（二）我国
✓ 国家和地方各级工商行政管理局 ✓ 采用分级登记的管理制度
商法总论商主体的构成要
五、商事登记的程序
（一）申请
第一节 商事企业
一、商事企业概述
（一）企业的概念 ❖ 经济学的定义：企业是指一定的物力与人力
相结合，有生产经营的计划性和风险性的财 产组织体。 ❖ 商法学的定义：企业是指为实现营业目的而 为商人所管领并支配的人力与物力相结合的 综合性财产组织体。
商法总论商主体的构成要
理解：
1.经济学中的企业是一个生产单元，经济学关 注的是企业的“效益”及“利润最大化”； 商法中的企业是权利的客体，商法关注的是 “物有所属”、“利有所属”。
（二）公法上的意义
1.充当诉讼证据 2.税收的依据
商法总论商主体的构成要
三、商业账簿设置原则
1.放任主义:指法律不直接规定商人必须 设立帐簿，是否设置由商人自由决定。
2.干涉主义:指立法要求商人必须设置帐簿，
并对其内容和记帐方法作出明确规定，由国 家主管机关进行监督。
商法(第版)-第二章 商主体
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商个人与一般意义上的自然人和户的区别： 首先，商个人特指商法上的主体，它所享有的主要是商法 上的权利，与自然人人身相关的许多权利则并不享有。 其次，商个人所从事的基本上都是商行为，即以营利为目 的的营业行为，与此相应，因商行为所产生的法律责任才 能由商个人承担；非营利的行为，除以个体企业名义实施 者外，不能纳入商个人实施的商行为范畴，其法律责任不 能由商个人承担。 再次，商个人可以有自己的名称，也可以在其自然人名称 之上设定商事名称。商个人的名称只对商行为有效。
24
（二）合伙型联营
合伙型联营是指企业事业单位之间依照联营合同组建的共 同出资、共同经营、共享利润、共同承担无限连带责任的 商事组织。 合伙型联营是一种拟制的商主体，依法登记成立，并取得 权利能力和行为能力。 合伙型联营的合伙人必须在两个以上，但必须是企业，可 以是全民企业、集体企业、私营企业和混合所有制企业； 可以是法人企业，也可以是合伙企业、私营独资企业、个 体工商户和农村承包经营户。
33
二、商中间人类型
Байду номын сангаас
（一）代理商 1. 代理及代理商的概念
代理是一项基本的商行为，无论大陆法系还是英美 法系国家，对代理人及其所从事的行为都有专门立 法。 在大陆法系国家，代理商是指一种独立的商事经营 者，其接受委托，固定地为其他业主促成交易或以 其他业主的名义缔结交易。
34
2. 代理商的特点 （1）代理商的行为方式是促成交易或缔结交易。 （2）代理商必须固定地从事受他人委托的、促成交易或 缔结交易的活动。 （3）代理商是一种独立的商事经营者，这种独立性表现 在其自由决定自己活动和自由支配自己时间、有自己的 经营场所、自己承担经营费用、使用自己的商号、编制 自己的商事账簿、通过自己的营业活动收取佣金以及同 时为几个业主的代理人。
第一编商法总论 第二章 商事主体
主要法律渊源有： 民法通则》 主要法律渊源有：《民法通则》、《公司法》、《全民所有制工业企业 公司法》 立法中的主要问题有： 法》。立法中的主要问题有： 1、关于国有资本控股或控制的企业是否及如何界定为国有企业，法律上 、关于国有资本控股或控制的企业是否及如何界定为国有企业， 尚无明确规定。 尚无明确规定。 2、国有产权制度也被认为是一个低效率的产权制度安排。 、国有产权制度也被认为是一个低效率的产权制度安排。
固定商人
指以营利为目的 有计划地、 ，有计划地、反 复地、 复地、连续地从 事商法列举的特 定商行为的商人 。（类似于法定 。（类似于法定 商人） 商人）
拟制商人
指不以商行为为 职业， 职业，但商法着 眼于主体的经营 方式和企业形态 ，仍将其视为商 人的一种商人。 人的一种商人。
（四）大商人、小商人： 大商人、小商人：
参见：保险经纪商 《保险 参见： 法》第126、130、132、134条 126、130、132、134条
第二章 商主体
三、居间商： 居间商：
• （一）居间商的概念： 居间商的概念：
•
在大陆法系国家的商法中， 在大陆法系国家的商法中，居间商是指为获取佣金而从事契约缔 结之促成活动的商人。 结之促成活动的商人。
案例链接： 案例链接：从“王海在线” 王海在线” 诉王海名誉侵权案， 诉王海名誉侵权案，看商主 体的独立法律地位
（二）商主体的特征：
1.商主体是一种法律拟制主体。 商主体是一种法律拟制主体。 商主体是一种法律拟制主体 2.商主体是以营利性活动为其营业内容的主体。 商主体是以营利性活动为其营业内容的主体。 商主体是以营利性活动为其营业内容的主体
• （二）行纪商与代理商的区别： 行纪商与代理商的区别：
固定商人
指以营利为目的 有计划地、 ，有计划地、反 复地、 复地、连续地从 事商法列举的特 定商行为的商人 。（类似于法定 。（类似于法定 商人） 商人）
拟制商人
指不以商行为为 职业， 职业，但商法着 眼于主体的经营 方式和企业形态 ，仍将其视为商 人的一种商人。 人的一种商人。
（四）大商人、小商人： 大商人、小商人：
参见：保险经纪商 《保险 参见： 法》第126、130、132、134条 126、130、132、134条
第二章 商主体
三、居间商： 居间商：
• （一）居间商的概念： 居间商的概念：
•
在大陆法系国家的商法中， 在大陆法系国家的商法中，居间商是指为获取佣金而从事契约缔 结之促成活动的商人。 结之促成活动的商人。
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（二）商主体的特征：
1.商主体是一种法律拟制主体。 商主体是一种法律拟制主体。 商主体是一种法律拟制主体 2.商主体是以营利性活动为其营业内容的主体。 商主体是以营利性活动为其营业内容的主体。 商主体是以营利性活动为其营业内容的主体
• （二）行纪商与代理商的区别： 行纪商与代理商的区别：
第二章商主体
第二章商主体导入案例泰德电器商行（下称泰德商行）是一家由自然人投资者和法人投资者共同组建的有限合伙制企业，总资本为400万元人民币。
其中，天健电子有限公司（下称天健公司）出资300万元，自然人合伙人李某和张某除以劳务出资外，再各自现金出资50万元。
合伙协议约定，由李某和张某出面负责经营泰德商行，李某为执行合伙人；天健公司只负责出资，不承担具体的经营责任，李某与张某承诺以每年不低于50万元的回报率向天健公司支付红利分配金；如果泰德商行出现亏损，由李某与张某负责清理和偿还一切债务，除已认缴的300万元出资外天健公司不承担任何亏损理赔义务；泰德商行经清算后有剩余财产的，按照三方的现金出资比例进行分配。
泰德商行经营过程中，在李某和张某不知情的情形下，天健公司以泰德商行的名义与第三方长城信息产品经销公司（下称长城公司）签订供货合同，由于天健公司违约致使泰德商行遭到长城公司的索赔而产生了200余万元的损失，李某和张某要求天健公司承担该笔损失但遭拒。
问题：对天健公司的行为效力应如何认定？学习重点和难点1．商主体与民事主体的关系；2．商法人、商个人、商合伙的特征；3．商辅助人的种类。
第一节商主体概述一、商主体的概念商主体是指依照法律规定参与商事关系，能够以自己的名义从事商行为，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。
商主体的定义包含两个基本方面：①商主体概念的确定着眼于法律关系的角度，强调商主体是商事权利的享有者和商事义务的承担者；②商主体是商行为的实施者，以自己的名义从事商事活动。
二、商主体的特征1．商主体须依法确认。
2．商主体是从事以营利为目的的经营性活动的主体，具有职业特征。
3．商主体是商事关系的参加者，享有商事权利并承担相应义务。
三、商主体的分类1．以组织属性和人格属性为标准，商主体可以划分为商个人、商合伙和商法人。
1）商个人，又称商自然人，是指依照商法规定从事商事活动，享有权利并承担义务的自然人。
（2）商合伙，是介于商个人和商法人之间的一种商事主体形态，它又可分为普通合伙企业和有限合伙企业。
(商法课件)商法总论(二)
（二） 我国商法理论关于商主体概念的界定 思考： 商主体与市场经营主体、市场主体是一个概 念吗？（P30）
商事法律关系主体等同于商主体吗？ 商主体是指 ， 能够依商法规定以自己的名义直接从 事商行为 ，享受权利和承担义务的企业。
（三） 当代商主体观念之变革： 从商人到企业（P32）
思考： 商人与商主体是同一个概念吗？
2.商合伙
· 注意： · 依照《民法通则意见》 第45条 ， 将个人合伙组织在诉讼中的地位分为两类：
（ 1） 起字号的 ， 以登记的字号为诉讼当事人 ， 合伙负责人为诉讼代表人； （ 2） 未起字号的 ， 以全体合伙人为共同诉讼人 ，合伙人人数众多的 ， 成立 代表人诉讼 。
· 但《民诉意见》 第47条有不同规定： 不论起字号与否 ， 个人合伙的全体合伙 人在诉讼中均为共同诉讼人； 起字号的应在法律文书中注明登记的字号； 全 体合伙人人数众多的 ， 成立代表人诉讼。
· 补充： 外商投资企业也不受公司法调整 ， 受《外商投资
企业法》 调整
2.商合伙
· （ 1）概念 。是介于商个人和商法人之间的一种 商人形态 ，是指两个或两个以上的合伙人按照法 律和合伙协议的规定共同出资 、共同经营 、共享 收益 、共担风险 ，普通合伙人对合伙经营所产生 的债务承担无限连带责任 ，有限合伙人对合伙债 务承担有限责任的商事组织。
2.商合伙
· [案例1]： 李某 、刘某 、韩某三人合伙成立一企业 ， 经三 人商定 ，李某出资10万元 ，刘某出场地 ，经三人同意， 韩某以劳务出资 ，合伙协议还规定 ， 因李某出资10万元 后已经不再有余钱 ， 故若合伙企业发生亏损 ，李某不再 以个人财产承担亏损 。合伙企业的存续期间为5年。
1.商法人
第二章商主体制度 PPT
4
商代:就是在自己得商号通过营业为商人办理业务,自己负担营业开支。 商辅:未经商人特别允许,商辅助人不得兼任其她业务。
第六节 商辅助人制度
一、商辅助人含义
★商辅助人分类★
基于雇佣关系产生得商辅助人,就是指依据商主体与商辅助人订立 得雇佣合同而产生得商辅助人,包括推销员、采购员等;
基于委托关系产生得商辅助人,就是指依据商主体与商辅助人之间 订立得委托合同而产生得商辅助人,包括经理人、代办人等;
第五节
二、商中间人类型·行纪商
商中间人制度
概念:行纪商就是以自己得名义为她人(委托人)购买或者销售货物、有价证券并以其作为 职业性经营得人。
特点:
1、行纪商必须以自己得名义从事行为; 2、不仅就是契约当事人,而且与交易活动得结果密切相关; 3、委托人承担最后交易后果; 4、行纪商得身份与职业经营密切相关。
如我国出现得房屋租赁中介服务机构、以及船舶居间商、原材料居间商、动产居间 商、杂货居间商、牲畜居间商、个人贷款居间商等。
第五节
二、商中间人类型·居间商
商中间人制度
特点
(一)不以自己或她人得名义缔约。 (二)就是一种完全商人。 (三)行为基于佣金请求权而非契约。 (四)对其活动所导致得结果不负有义务。 (五)居间商从事居间行为得二种方式:
案例
某合伙企业由某甲、某乙二人依法成立,但经营状况不佳,无力向供货商偿还50 万元货款,某甲,该合伙企业得合伙人与主要负责人,自行驾驶机动车到外地躲债。 某甲驾车中遭遇车祸,医院抢救时垫付各项费用10余万元。某甲出院后,供货商、医 院分别向某甲及其任职得合伙企业提出赔偿请求。此案例涉及如何认定合伙债务、 合伙人个人债务得问题,还涉及合伙债务与合伙人债务并存时,如何协调两类债权人 利益关系得问题。
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3、商合伙
介于商个人与商法人之间的商人形态
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（二）以商主体是否规范地适用商法、进行注册、建立机构、 从事管理（或经营规模）为准分为: 1、完备商人（大商人）
一定经营规模、固定的场所和相应机构、依法设立的商人
2、小商人
资本规模很小、通常没有固定营业场所 依赖简单交易行为谋生的商人
**日:资本金未满50万日元的商人 有关商业登记、商号、商业账簿的规定不适用小商人
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2、合伙企业的设立程序（9条—12条）
（1）申请设立登记、应向企业登记机关提交有关文件（准则主义）
2、拟制商人
虽不以商行为为职业，但商法视其为商人，如：以店铺其他类 似设备、经营矿业者。
3、表见商人
虽不是商人，但却以商人面目出现与第三人发生商事交易。这 种情况下，为了保护善意第三人，则将其视为商人。
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三、商事能力
（一）商事能力的概念
商事能力:即商事主体资格,是指独立从事商事活动、享有权利、 承担义务的资格和能力。包括：商事权利能力、商事行为能力
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三、合伙企业——普通合伙企业
（一）普通合伙企业的设立
1、设立条件 我国《合伙企业法》第14条的规定,设立需符合下列条件: （1） 二个以上合伙人。为自然人的应具备完全民事行为能力 （2） 有书面合伙协议 （3）有合伙人认缴或者实际缴付的出资 （4）有合伙企业的名称和生产经营场所 （5）法律、行政法规规定的其他条件
第二章 商主体
• 第一节 商主体概述 • 第二节 商法人 • 第三节 商个人 • 第四节 商合伙 • 第五节 商中间人、商辅助人 • 第六节 我国商主体立法及其完善
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1
第一节 商主体概述
一、商主体的概念与特征 二、商主体分类 三、商事能力
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一、商主体的概念与特征
（一）商主体概念 商主体指以自己的名义实施商行为并能够独立享
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第二节 商法人
一、商法人的概念及特征 二、商法人的分类
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一、商法人的概念及特征
（一）商法人的概念 商法人是指按照法定构成要件和程序设立的,以自
己的名义参与商事法律关系，依法独立享有权利和承 担义务的组织。
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（二）商法人的特征:
1、通过法定设立程序,获得权利能力和行为能力， 具有独立的人格;
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（三）以企业的投资是否具有涉外因素,分为: 1、内资商法人 2、外资商法人
（四）以商法人的国藉为标准，分为： 1、本国商法人 2、外国商法人
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第三节 商合伙
一、商合伙的概念、特征 二、商合伙的分类 三、合伙企业
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一、商合伙的概念、特征
（一）概念
民事主体⇒进入商事领域的特殊表现 本质：
民事能力基础上⇒商法所赋予的商事主体从事商事行为的能力
（二）商事能力与民事能力的区别
1、商事能力是权利能力与行为能力的统一 2、商事能力的内容具有差异性 3、商事能力依商业登记而确定
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（三）关于商事能力的特别限制
1、未成年人商事能力的限制 2、对于公务员商事能力的限制 3、外国人商事能力的限制
法人组织为标准,分为: 1、商个人
实质上:一般自然人 经特定形式和程序进入商事领域，商法 拟制的法律主体
法律特征：拟制主体、从事经营性行为(营利为目的)、对经 营债务承担无限责任
我国表现形式： 个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业
2、商法人
西方国家的商法人——主要是公司;我国民通称为——企业法 人（公司、非公司企业）
这主要是1900年《德国商法典》的规定，1998年修订的《德国 商法典》——决定商人身份的两个因素：一是企业必须是经营性的企 业;二是该企业在种类和范围上有以商人进行经营的需要。
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（四）以商事主体是否能以自己的名义从事商行为来划分, 分为:
1、固定商人
以营利为目的、依法组织完整的结构、以法定的特定商行为为 职业。（有计划地、反复连续地、从事一种或多种商行为）
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（三）以商法对商业主体关于注册上的要求为标准,分为: 1、法定商人（必然商人）
商事主体资格取决于从事法律规定的特定商行为。
2、注册商人（应登记商人）
依法进行商业登记而取得商人资格，并在其核准范围内从事商 事行为的商人。
3、任意注册商人（自由登记商人）
依法自主决定是否注册登记的商人，有登记的权利而无登记的 义务。
商合伙是指两个以上的合伙人按照法律和合伙协 议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险, 合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商 事组织。
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（二）法律特征: 1、必须由两个以上的合伙人共同组建; 2、以合伙协议为基础； 3、以共同出资为前提,财产为合伙人共有； 4、合伙人对合伙事务的执行享有同等权利和义务； 5、合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。
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二、商合伙的分类
（一）民事合伙与商事合伙 主要是在民商分立的大陆法系国家,以合伙设立与存在
的规范基础不同所作的分类。 （二）显名合伙与隐名合伙
主要存在于美国的合伙法上。 （三）有限合伙与普通合伙
我国06年8月27日颁布《合伙企业法》已确立。 （四）一般的普通合伙与特殊的普通合伙
2、具有独立的财产，享有法人财产权；
3、具有统一的组织机构和意思机关；
4、是独立的责任主体，以全部财产为限对外承担法 律责任；
5、是商主体，并在其法定授权范围内从事商行为。
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二、商法人的分类
（一）以商法人组织形态为依据,分为: 1、公司型商法人 2、非公司型商法人
（二）以商法人所有制性质的不同，分为： 1、全民所有制企业法人（国有企业） 2、集体所有制企业法人（集体企业） 3、私人企业
有权利和承担义务的人。
（二）商主体与商事法律关系的主体 商主体与一般民事主体
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Байду номын сангаас
（三）商主体的特征
1、商主体是能够独立享有权利和承担义务的人 2、商主体是实施商行为的人 3、商主体是以自己的名义实施商行为的人
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二、商主体的分类
（一）以商事主体组织形态结构即是自然人还是法人或非
介于商个人与商法人之间的商人形态
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（二）以商主体是否规范地适用商法、进行注册、建立机构、 从事管理（或经营规模）为准分为: 1、完备商人（大商人）
一定经营规模、固定的场所和相应机构、依法设立的商人
2、小商人
资本规模很小、通常没有固定营业场所 依赖简单交易行为谋生的商人
**日:资本金未满50万日元的商人 有关商业登记、商号、商业账簿的规定不适用小商人
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2、合伙企业的设立程序（9条—12条）
（1）申请设立登记、应向企业登记机关提交有关文件（准则主义）
2、拟制商人
虽不以商行为为职业，但商法视其为商人，如：以店铺其他类 似设备、经营矿业者。
3、表见商人
虽不是商人，但却以商人面目出现与第三人发生商事交易。这 种情况下，为了保护善意第三人，则将其视为商人。
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三、商事能力
（一）商事能力的概念
商事能力:即商事主体资格,是指独立从事商事活动、享有权利、 承担义务的资格和能力。包括：商事权利能力、商事行为能力
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三、合伙企业——普通合伙企业
（一）普通合伙企业的设立
1、设立条件 我国《合伙企业法》第14条的规定,设立需符合下列条件: （1） 二个以上合伙人。为自然人的应具备完全民事行为能力 （2） 有书面合伙协议 （3）有合伙人认缴或者实际缴付的出资 （4）有合伙企业的名称和生产经营场所 （5）法律、行政法规规定的其他条件
第二章 商主体
• 第一节 商主体概述 • 第二节 商法人 • 第三节 商个人 • 第四节 商合伙 • 第五节 商中间人、商辅助人 • 第六节 我国商主体立法及其完善
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第一节 商主体概述
一、商主体的概念与特征 二、商主体分类 三、商事能力
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一、商主体的概念与特征
（一）商主体概念 商主体指以自己的名义实施商行为并能够独立享
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第二节 商法人
一、商法人的概念及特征 二、商法人的分类
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一、商法人的概念及特征
（一）商法人的概念 商法人是指按照法定构成要件和程序设立的,以自
己的名义参与商事法律关系，依法独立享有权利和承 担义务的组织。
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（二）商法人的特征:
1、通过法定设立程序,获得权利能力和行为能力， 具有独立的人格;
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（三）以企业的投资是否具有涉外因素,分为: 1、内资商法人 2、外资商法人
（四）以商法人的国藉为标准，分为： 1、本国商法人 2、外国商法人
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第三节 商合伙
一、商合伙的概念、特征 二、商合伙的分类 三、合伙企业
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一、商合伙的概念、特征
（一）概念
民事主体⇒进入商事领域的特殊表现 本质：
民事能力基础上⇒商法所赋予的商事主体从事商事行为的能力
（二）商事能力与民事能力的区别
1、商事能力是权利能力与行为能力的统一 2、商事能力的内容具有差异性 3、商事能力依商业登记而确定
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（三）关于商事能力的特别限制
1、未成年人商事能力的限制 2、对于公务员商事能力的限制 3、外国人商事能力的限制
法人组织为标准,分为: 1、商个人
实质上:一般自然人 经特定形式和程序进入商事领域，商法 拟制的法律主体
法律特征：拟制主体、从事经营性行为(营利为目的)、对经 营债务承担无限责任
我国表现形式： 个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业
2、商法人
西方国家的商法人——主要是公司;我国民通称为——企业法 人（公司、非公司企业）
这主要是1900年《德国商法典》的规定，1998年修订的《德国 商法典》——决定商人身份的两个因素：一是企业必须是经营性的企 业;二是该企业在种类和范围上有以商人进行经营的需要。
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（四）以商事主体是否能以自己的名义从事商行为来划分, 分为:
1、固定商人
以营利为目的、依法组织完整的结构、以法定的特定商行为为 职业。（有计划地、反复连续地、从事一种或多种商行为）
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（三）以商法对商业主体关于注册上的要求为标准,分为: 1、法定商人（必然商人）
商事主体资格取决于从事法律规定的特定商行为。
2、注册商人（应登记商人）
依法进行商业登记而取得商人资格，并在其核准范围内从事商 事行为的商人。
3、任意注册商人（自由登记商人）
依法自主决定是否注册登记的商人，有登记的权利而无登记的 义务。
商合伙是指两个以上的合伙人按照法律和合伙协 议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险, 合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商 事组织。
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（二）法律特征: 1、必须由两个以上的合伙人共同组建; 2、以合伙协议为基础； 3、以共同出资为前提,财产为合伙人共有； 4、合伙人对合伙事务的执行享有同等权利和义务； 5、合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。
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二、商合伙的分类
（一）民事合伙与商事合伙 主要是在民商分立的大陆法系国家,以合伙设立与存在
的规范基础不同所作的分类。 （二）显名合伙与隐名合伙
主要存在于美国的合伙法上。 （三）有限合伙与普通合伙
我国06年8月27日颁布《合伙企业法》已确立。 （四）一般的普通合伙与特殊的普通合伙
2、具有独立的财产，享有法人财产权；
3、具有统一的组织机构和意思机关；
4、是独立的责任主体，以全部财产为限对外承担法 律责任；
5、是商主体，并在其法定授权范围内从事商行为。
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二、商法人的分类
（一）以商法人组织形态为依据,分为: 1、公司型商法人 2、非公司型商法人
（二）以商法人所有制性质的不同，分为： 1、全民所有制企业法人（国有企业） 2、集体所有制企业法人（集体企业） 3、私人企业
有权利和承担义务的人。
（二）商主体与商事法律关系的主体 商主体与一般民事主体
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（三）商主体的特征
1、商主体是能够独立享有权利和承担义务的人 2、商主体是实施商行为的人 3、商主体是以自己的名义实施商行为的人
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二、商主体的分类
（一）以商事主体组织形态结构即是自然人还是法人或非